臺灣臺東地方法院刑事裁定 103年度聲字第466號
聲 請 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 邱天祥
上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行
之刑（103年度執聲字第346號），本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人邱天祥因犯妨害兵役治罪條例案件， 先後判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定 ，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定 定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁 判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第 50條第1項前段及第53條分別定有明文。
三、經查：
(一)按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，以後 備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報之消極不作為為犯 罪構成要件，致使召集令無法送達，屬該不作為犯罪之結果 ，如自同一居住處所遷移，而使2次召集令無法送達，係屬 不依規定申報之同一不作為所生之結果者，則前後2次召集 令無法送達，自屬同一不作為犯罪狀態之繼續，應屬同一案 件（最高法院82年度臺非字第61號判決意旨參照）。(二)受刑人邱天祥原住臺東縣海端鄉○○村0鄰○○00號，前於 民國97年年底某日遷出上開處所（見101年度偵緝字第88號 卷第13頁），於98年間某日起，居住於臺中市○○區○○路 000號，其無故不依規定申報，致使臺東縣後備指揮部所發 指定應於100年11月5日，前往陸軍臺東地區指揮部太平營區 報到之教育召集令無法送達，經臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官聲請以簡易判決處刑（102年度撤緩偵字第5號），本院 於102年11月29日，以102年度原東簡字第46號判決，認受刑 人成立妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪， 應依同條例第6條第1項規定科刑，判處有期徒刑2月，並於 103年1月2日確定（下稱前案）。嗣檢察官以受刑人原住臺 東縣海端鄉○○村0鄰○○00號，自上開處所遷移至臺中市 ○○區○○路000號，亦無故不依規定申報，致使臺東縣後 備指揮部所發指定應於102年11月23日，前往陸軍臺東地區 指揮部太平營區報到之教育召集令無法送達，於103年6月12 日提起公訴（103年度偵緝字第69號），並經本院於103年7 月31日，以103年度原簡字第30號判決，認受刑人成立妨害
兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，應依同條例 第6條第1項規定科刑，判處有期徒刑3月，於同年9月3日確 定（下稱後案）等情，有上開聲請簡易判決處刑書、起訴書 、刑事簡易判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷 可稽。
(三)本件受刑人自居住處所臺東縣海端鄉○○村0鄰○○00號遷 移，無故不依規定申報之違反作為義務（不作為）僅有一次 ，所違反係同一之申報義務，客觀上亦為同一之不作為所致 ，受刑人並無再度遷移住居所之行為（此觀前後兩案之判決 ，受刑人之居所地均為臺中市○○區○○路000號可明）， 受刑人所犯後案，自屬前案不作為狀態之繼續，則其後案不 申報之行為，與前案屬實質上一罪，自為前案判決效力所及 （臺灣高等法院花蓮分院96年度上易字第147號判決意旨參 照）。縱採取前案確定判決後，受刑人因此產生另一項作為 義務之見解（臺灣高等法院86年度上易字第6027號判決意旨 參照，然持此見解，無異以司法判決創設人民之作為義務， 與法條規定「居住處所遷移」才產生申報作為義務之要件有 間，似有違罪刑法定原則），因本件受刑人所犯後案之教育 召集令指定報到時間，係於前案判決確定前，受刑人仍不因 此產生另一作為義務，其所犯前後案仍屬同一案件。從而， 本件受刑人所犯既僅有一罪，自不符合定應執行刑之數罪要 件，檢察官向本院聲請就附表所示之罪定應執行刑，於法未 合，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第三庭 法 官 郭世顏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 王士偉
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
附表：
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│編 號 │ 1 │ 2 │
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│罪 名 │妨害兵役治罪條例 │妨害兵役治罪條例 │
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│宣 告 刑 │有期徒刑2月 │有期徒刑3月 │
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│犯 罪 日 期 │98年間某日（即受刑人負│98年間某日（即受刑人負有│
│ │有申報義務起，聲請書誤│申報義務起，聲請書誤載為│
│ │載為教育召集令報到時間│教育召集令報到時間102年 │
│ │100年11月5日） │11月23日） │
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│偵查(自訴)機關 │臺灣臺東地方法院檢察署│臺灣臺東地方法院檢察署 │
│年 度 案 號 │102年度撤緩偵字第5號 │103年度偵緝字第69號 │
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│ │法 院│臺灣臺東地方法院 │臺灣臺東地方法院 │
│最 後├────┼───────────┼────────────┤
│事實審│案 號│102年度原東簡字第46號 │103年度原簡字第30號 │
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│ │判決日期│102年11月29日 │103年7月31日 │
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│ │法 院│臺灣臺東地方法院 │臺灣臺東地方法院 │
│確 定├────┼───────────┼────────────┤
│判 決│案 號│102年度原東簡字第46號 │103年度原簡字第30號 │
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│ │判 決│103年1月2日 │103年9月3日 │
│ │確定日期│ │ │
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│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │
│之案件 │ │ │
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│是否為得易服社會│ 是 │ 是 │
│勞動之案件 │ │ │
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│備 註│臺灣臺東地方法院檢察署│臺灣臺東地方法院檢察署 │
│ │103年度執緝字第135號 │103年度執字1856號 │
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│ │執行中 │未執行 │
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