臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度訴字第72號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝銘倡
選任辯護人 傅爾洵律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 陳信良
選任辯護人 吳漢成律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 呂仲元
選任辯護人 許仁豪律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第2325號、102年度偵字第10號），本院判決如下：
主 文
呂仲元犯如附表一、二所示之罪，共拾叁罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑（均含主刑與從刑）。應執行有期徒刑玖年捌月，沒收部分併執行之。
謝銘倡犯如附表二所示之罪，共貳罪，各處如附表二所示之刑（均含主刑與從刑）。應執行有期徒刑柒年拾月，沒收部分併執行之。
陳信良犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑（含主刑與從刑）。
謝銘倡其他被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，無罪。 事 實
一、呂仲元與謝銘倡均意圖營利，明知愷他命屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、 持有（愷他命純質淨重逾20公克），竟分別為下列販賣行為 ：
㈠呂仲元單獨販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）部分 呂仲元基於販賣愷他命之犯意，以其持用門號0000000000號 行動電話，供為販賣愷他命之聯絡工具，分別於如附表一編 號1至11所示之時間、地點，販賣愷他命予廖俊銘7次、劉哲 彥2次、張毓珊1次、洪姿琬1次（各次時間、地點、價格， 均詳如附表一編號1至11所示）。
㈡呂仲元、謝銘倡共同販賣愷他命部分
呂仲元、謝銘倡共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，以呂仲元 持用上開門號0000000000號行動電話，作為販賣愷他命之聯 絡工具，分別於如附表二編號1、2所示之時間、地點，販賣 愷他命予葉証翔2次（各次時間、地點、價格、交易方式， 均詳如附表二編號1、2所示）。
二、陳信良明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品，不得逾量持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣愷他命之犯意，於民國101年10月27日晚上6時36分許
，以其所持用之門號0000000000號三星牌AnyCall行動電話 ，作為販賣愷他命之聯絡工具，並於同日晚上6時50分許， 於臺東縣臺東市更生路之遊戲扈網咖店外，以新臺幣(下同) 3,500元之價格，販賣愷他命予羅鈺智（原名羅健豪）1次（ 時間、地點、價格、聯絡方式，均詳如附表三所示）。三、嗣員警對上開門號0000000000、0000000000號行動電話實施 通訊監察，並經警於101年10月30日下午4時許，持本院核發 之搜索票，搜索謝銘倡位於臺東縣臺東市○○路000號住處 （下稱謝銘倡永福路住處），扣得愷他命1包（送驗淨重、 驗餘淨重及純質淨重詳附表四編號1所示，起訴書誤載為含 有愷他命成分之殘渣袋，應予更正）、含有愷他命成分之殘 渣袋1包(毛重0.1799公克)、電子磅秤1臺、夾鏈袋(大)、夾 鏈袋(小)各1包、門號0000000000號三星AnyCall牌行動電話 （含SIM卡1枚，序號：356930/04/58035/9號)；再於同日下 午5時40分許，在陳信良所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客 車內，扣得愷他命30包（盒裝22包，袋裝8包，送驗淨重、 驗餘淨重及純質淨重詳附表四編號2至31所示)；且經徵得陳 信良同意，於同年月31日下午1時許，在陳信良位於臺東縣 臺東市○○路00巷0號之住處（下稱陳信良連航路住處）， 扣得如附表五編號14至16之電子磅秤2臺、夾鏈袋2包，而查 悉上情。嗣呂仲元就附表一編號1、3、8至11、附表二編號2 之販毒犯行，於偵訊及審判中均自白。
四、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分，及行政 院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局臺東機動查緝隊 報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告謝銘倡及其辯護人於本院審理中均爭執證人葉証翔、共 同被告陳信良於警詢、偵訊陳述之證據能力云云。惟查： ㈠證人葉証翔警詢之陳述具證據能力：
證人葉証翔於警詢時陳述，與其於本院審理時之證述顯有不 符。本院審酌證人葉証翔於偵訊並未陳述其警詢之陳述係受 不當之外力干擾，並依其警詢陳述時之外部附隨環境或條件 觀察，亦無何可認其該次陳述係非出於自由意志下所為；且 證人葉証翔於警詢時，被告呂仲元、謝銘倡並未在場，應較 無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自呂仲 元、謝銘倡或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀 而故為迴護呂仲元、謝銘倡之機會。再者，證人葉証翔於偵 訊時亦證稱：他們（指被告呂仲元、謝銘倡）出事時，有打
電話告訴伊，叫伊把電話刪掉等語（偵卷一頁189），足認 被告呂仲元、謝銘倡確有與證人葉証翔串證之意圖；又證人 葉証翔係親身經歷向被告呂仲元聯繫、自謝銘倡處取得愷他 命等聯絡、交易過程之人，其警詢之陳述，乃證明被告呂仲 元、謝銘倡本件犯罪事實存否所不可欠缺，顯具有關連性及 必要性。是依上開所述，應認證人葉証翔警詢之陳述，客觀 上應具有較可信之特別情況，復為證明被告呂仲元、謝銘倡 犯罪事實存否所必要，應可採為本件認定之證據。 ㈡證人葉証翔偵訊之陳述具證據能力：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文；且司法被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。實務運作上， 咸認偵查中檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高，該證據自具「信用性」之證據能力要件；本院審 酌葉証翔業以證人身分於本院審理時到庭具結作證，並接受 被告謝銘倡及其辯護人交互詰問，被告謝銘倡之對質、詰問 權已獲保障；且證人葉証翔於本院審理時亦證稱：偵訊時， 檢察官並未對伊施強暴脅迫、藥劑、催眠術或其他不正當的 方法等語（本院卷頁255），足證證人葉証翔於偵查中向檢 察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況。是證人葉証翔偵 訊之陳述，應認對被告謝銘倡具證據能力。
㈢證人即共同被告陳信良偵訊陳述對被告謝銘倡具證據能力： 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告 而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會 ，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力 。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權 之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨 參照）。再現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第 2904號判決意旨參照）。本件共同被告陳信良於偵查中向檢 察官所為之具結證述，被告謝銘倡於檢察官偵查中固未對陳
信良進行詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指陳信 良於偵查中之陳述無證據能力，應僅係屬未經完足調查之證 據而已。況於本院審理時，陳信良及其辯護人亦未針對陳信 良於偵查中所為之證述，向法院聲請交互詰問，有被告謝銘 倡及其辯護人102年10月22日刑事準備程序狀在卷可查（本 院卷頁70）。且謝銘倡及其辯護人就陳信良在偵查中向檢察 官所為之陳述，究有何不具「信用性之情況保障」而顯不可 信之情形，亦未在本院審理時為任何主張。再者，就陳信良 於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他客觀情況上顯 不可信之情形，揆諸首揭規定及說明，陳信良於偵查中所為 之證述當應有證據能力。是謝銘倡及其辯護人上開否認證人 陳信良偵查中證述之證據能力云云，容無可採。 ㈣證人即共同被告陳信良警詢之陳述對被告謝銘倡不具證據能 力：
證人陳信良未於本院到庭作證，自不符刑事訴訟法第159條 之2規定例外得作為證據之情形；復為被告謝銘倡及其辯護 人爭執其警詢陳述之證據能力。是應認證人陳信良警詢之陳 述，對被告謝銘倡不具證據能力。
二、其他本判決理由所援用之證據資料，除被告謝銘倡及其辯護 人爭執證人葉証翔、共同被告陳信良於警詢、偵訊陳述之證 據能力外，檢察官、被告呂仲元、陳信良及其等辯護人於本 院言詞辯論終結前，均同意有證據能力（本院卷頁240）， 本院亦依被告3人聲請，傳訊證人葉証翔、羅鈺智（原名羅 健豪）及謝銘倡到庭進行交互詰問。本院審酌上開證據，就 言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反 其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與 本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即 依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面 之作成，並無明顯可認製作過程為不法、不當或虛偽，或內 容與本件犯罪事實無涉，復無可信度明顯過低之情事，且與 本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條 之5第1項之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告呂仲元於本院審理時，就如附表一編號1至11、附 表二編號1、2所示販賣愷他命予廖俊銘（7次）、劉哲彥（2 次）、張毓珊（1次）、洪姿琬（1次）、葉証翔（2次）， 均坦承不諱。被告謝銘倡則矢口否認有何販賣愷他命犯行， 辯稱：伊沒有使用門號0000000000號行動電話，從伊申辦後 ，都一直是呂仲元在使用，伊不認識葉証翔云云。被告陳信
良亦矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：伊沒有與羅鈺智 做過交易，伊不認識羅鈺智，門號0000000000號行動電話是 之前謝銘倡拿給伊的云云。經查：
㈠呂仲元販賣愷他命部分（即附表一）
1.被告呂仲元於附表一編號1至11所示之時、地，以該附表所 示之價格，販賣愷他命予附表一編號1至11所示之廖俊銘、 劉哲彥、張毓珊及洪姿琬等情，業據被告呂仲元於本院審理 時均坦承不諱（本院卷頁103、244背面，其中附表一編號1 、3、10、11所示部分，被告呂仲元於警詢、偵查中亦坦承 不諱，詳後述），核與上開購買者即證人廖俊銘（偵卷一頁 33至34背面、45至47）、劉哲彥（偵卷一頁139、140）、張 毓珊（偵卷一頁148、149、158、159、169）、洪姿琬（偵 卷一頁210背面至212、222至223）於警詢及偵查中證述之情 節相符，並有門號0000000000號通訊監察譯文[警1449卷（ 下稱警卷二）頁12至16、19、31；偵卷一頁80、81、217]， 證人廖俊銘、劉哲彥、張毓珊、洪姿琬對被告呂仲元之指認 犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷一頁36、78、152、213）等在卷可 按。又證人劉哲彥確有施用愷他命之習慣，其於101年11月1 5日警詢時，當時所持用之手機，即係其用以聯繫被告呂仲 元購毒之門號「0000000000」等情，有證人劉哲彥之臺東縣 警察局違反毒品危害防制條例案件處分書、門號0000000000 號通訊監察譯文等在卷可稽（偵卷一頁173受詢問人欄之電 話號碼、80、81；偵卷二頁23）。足認被告呂仲元上開任意 性自白與事實相符，應堪採信。
2.證人廖俊銘雖於警詢時證稱：附表一編號3所示那次交易（1 01年10月9日），因為愷他命（品質）不好，所以就沒跟他 拿等語（偵卷一頁51背面），然據被告呂仲元於警詢時，經 提示相關通訊監察譯文後陳稱：此次交易有成功，伊與廖俊 銘在中正路（大臺東遊藝場）外面交易，數量為1包，金額 也是1000元至1500元左右等語詳實（警卷二頁4）。本院審 酌販賣愷他命予他人係政府嚴格查緝之違法行為，為最輕本 刑5年以上之重罪，而依被告呂仲元歷次應訊情狀可知，其 具有一般成年人辨識事理能力，從而，其於警詢時，既經員 警告知涉嫌罪名，並逐一提示各次交易之通訊監察譯文內容 ，亦知悉自己可能涉犯販賣毒品罪，實無可能甘冒自陷己罪 之風險，刻意偽稱捏造自己有於附表一編號3所示之時、地 ，販賣毒品予廖俊銘1次。是以，應認被告呂仲元於警詢時 之自白，應較為可信。從而，被告呂仲元確有如附表一編號 3所示，基於販賣第三級毒品之犯意，販賣愷他命予廖俊銘 犯行，堪以認定。
㈡被告呂仲元、謝銘倡共同販賣愷他命部分（即附表二） 1.被告呂仲元有於附表二編號1、2所示之時、地，以附表二編 號1、2所示之價格販賣愷他命予葉証翔等情，業據被告呂仲 元於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷頁103、244 背面，其中附表二編號2所示部分，被告呂仲元於警詢亦坦 承不諱，警卷二頁7），核與證人葉証翔警詢及偵查中證述 之情節（偵卷一頁179、189至190），印證相符；此外，並 有呂仲元對謝銘倡之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷一頁104 ）、門號0000000000號通訊監察譯文（警卷一頁106）、證 人葉証翔對呂仲元、謝銘倡之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷 一頁181、183）、門號0000000000號與0000000000號間之通 訊監察譯文（偵卷一頁184）在卷可佐。
2.被告謝銘倡固以前詞置辯，並聲請證人葉証翔於本院審理時 證稱：伊不是向被告呂仲元、謝銘倡買愷他命，而是向陳信 良買的，「阿賽（屎）」是代號，表示要購買毒品之意，陳 信良是拿毒品給伊的人云云。惟查：
⑴依證人葉証翔於警詢時證稱：伊毒品來源是綽號「阿屎」的 男子，本名是謝銘倡，101年10月1日那次，伊到謝銘倡家， 是謝銘倡幫伊開門，並將毒品交給伊，1次金額是600元；10 1年10月4日那次，伊也是在謝銘倡門口交易，因謝銘倡賣毒 品給伊時，有時數量會給的比較多，伊要買毒品，就是打給 謝銘倡（指門號0000000000），都是呂仲元接的，伊知道他 們在做這行的手機可能都會互換，伊幾乎都是找呂仲元聯繫 ，再由謝銘倡提供毒品給伊，伊沒有誣陷謝銘倡等語（偵卷 一頁179至180）；嗣於偵訊時具結亦證稱：伊只知道他們（ 指被告呂仲元、謝銘倡）的一支手機（指門號0000000000） ，但他們2人互相使用該手機，電話上是呂仲元接的，但是 謝銘倡拿毒品給伊，他們出事時（指為警查獲時），有打電 話告訴伊，叫伊把電話刪掉，101年10月1日和同年月4日2次 ，與伊通電話的都是呂仲元，兩通都是，呂仲元說他不在家 ，叫伊去他家（指謝銘倡永福路住處），在尊爵旁邊，後來 拿毒品給伊的是謝銘倡等語明確（偵卷一頁189至190）。葉 証翔上開警詢、偵訊之證述，與上開門號通聯內容印證相符 ，並一致證稱2次撥打門號0000000000號手機聯絡購買愷他 命，均係被告呂仲元接電話，葉証翔再至被告謝銘倡家，由 謝銘倡交付愷他命，且收取現金，並無所謂被告陳信良出面 交付愷他命之情形。從而，被告謝銘倡就此部分所辯，尚無 可採。
⑵再依被告謝銘倡（就被告呂仲元部分）於警詢亦自承：該門 號0000000000號手機號碼，除伊與呂仲元之外，沒有其他人
使用，該手機本來是伊在用的，之後呂仲元說他會用到手機 門號，所以伊將門號0000000000號借給呂仲元使用，該手機 有時候在家裡，呂仲元會幫伊接，伊與呂仲元是好朋友等語 明確（警卷一頁11）；此與證人葉証翔（就被告謝銘倡、呂 仲元）於警詢、偵訊證述：伊只知道呂仲元、謝銘倡的1支 手機（號碼），但他們2人互相使用該手機，電話上是呂仲 元接的，但是謝銘倡拿毒品給伊等情相符（偵卷一頁179至1 80、189至190）。被告謝銘倡於偵訊及本院審理時，雖均否 認有使用該門號0000000000號手機，然觀諸卷附101年10月6 日上午11時37分，門號0000000000號手機撥打0000000000號 手機監聽譯文：「A（門號0000000000）：哪位？B：阿屎（ 謝銘倡之綽號）在嗎？A：他不在，他出外，你哪位？B：我 是他朋友「介智（音）。A：喔，你要找他，找我也可以啊 。B：多少？A：應該一樣吧，這個我也不知道怎麼跟你講。 B：要不然你在哪裡？A：你到玉山銀行。B：中正路那邊嗎 ？A：對。B：好。」等語（警卷一頁30）；以及卷附101年1 0月10日晚上10時44分許，門號0000000000號手機撥打00000 00000號手機之監聽譯文：「B（門號0000000000）：阿賽嗎 ？A：不是耶，你哪位？B：他不在喔？A：嗯，你哪位？B： 那沒事，沒事，不用了。」等語明確（警卷一頁31）。足證 ，於被告呂仲元持用該0000000000號手機期間，仍有被告謝 銘倡之友人撥打該手機，欲聯絡謝銘倡買毒，並由呂仲元接 電話進行交易等情屬實；此亦可證被告謝銘倡於警詢坦承： 被告呂仲元會幫伊接聽電話等語，確為實情。
⑶參以被告謝銘倡於警詢時，均不否認其綽號為「阿屎（賽） 」乙節，此有被告謝銘倡101年10月30日、31日警詢筆錄在 卷可查（警卷一頁5、8）；而被告陳信良於警詢時自稱其綽 號為「信良」（警卷一頁58、68），此與證人葉証翔於本院 審理時證稱「阿屎（賽）」係代號，表示要購買毒品之意， 並不衝突。本院審酌證人葉証翔於警詢證實被告謝銘倡為綽 號「阿屎（賽）」等語（偵卷一頁179），且證人葉証翔於 偵訊亦具結證稱：被告呂仲元、謝銘倡為警查獲後，曾打電 話要其把電話刪掉等語明確（偵卷一頁189），印證相符。 足見，被告呂仲元、謝銘倡於案發後，確有意圖湮滅不利於 己證據之事實。從而，認應以證人葉証翔於警詢、偵訊之證 述，較為真實，而為可採。是被告呂仲元、謝銘倡確有如附 表二編號1、2所示，由證人葉証翔與被告呂仲元以電話聯絡 ，再推由被告謝銘倡出面交付毒品，並向葉証翔收取價金之 事實，均堪以認定。
3.被告呂仲元、謝銘倡就附表二編號1、2之行為，為共同正犯
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第 3110號判例意旨參照）。本件被告呂仲元、謝銘倡如附表二 所示2次犯行，均係由被告呂仲元先以電話與證人葉証翔聯 絡，談妥有關買賣愷他命等購毒細節後，呂仲元指示證人葉 証翔向被告謝銘倡拿愷他命、謝銘倡同時收取價金，而完成 如附表二所示之2次販賣愷他命犯行等情。參諸愷他命毒品 之價格昂貴，取得不易，又經政府嚴格查緝，倘非身旁信任 之人，衡情被告呂仲元當無隨意與人分工，推由不熟識之人 負責交付價昂物稀毒品之重責。足見被告呂仲元、謝銘倡就 如附表二編號1、2所示販賣愷他命，已有合意存在，並以分 工實施方式，而達到販賣愷他命之目的，揆諸前開說明，被 告呂仲元、謝銘倡應有附表二共同販賣愷他命之犯行，堪以 認定。
㈢被告陳信良販賣愷他命部分（即附表三）
1.被告陳信良有於附表三編號1所示之時、地，以該編號所示 之價格，販賣愷他命予羅鈺智等情，業經證人羅鈺智於偵訊 及本院審理時均證述明確（本院卷頁257背面、258、259背 面；偵卷一頁193、203），並有門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（偵卷一頁195）、證人羅鈺智對被告陳信 良之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷一頁197），復有被告陳 信良持用之三星牌Anycall門號0000000000號手機1支（含SI M卡1枚）扣案，及扣案之被告陳信良持有如附表五編號2至3 1所示之晶體30包（含包裝袋共30只，合計驗前淨重85.637 公克、驗餘淨重85.6138公克，合計純質淨重77.7582公克） ，經送檢驗結果，確均含有愷他命成分，有慈濟大學濫用藥 物檢驗中心102年1月10日慈大藥字第000000000號鑑定書在 卷可稽（偵卷二頁4至6）。
2.其次，被告陳信良於本院準備程序自承：伊於101年9、10月 期間，住在謝銘倡家（指謝銘倡永福路住處），謝銘倡於10 1年10月間給伊1支手機，要伊使用那個手機等語（本院卷頁 102）；且於偵訊亦坦承：被告謝銘倡曾提供伊愷他命，要 伊幫他賣，扣案之門號0000000000號手機，是謝銘倡提供給 伊，供伊販賣愷他命聯絡使用等語明確（偵卷二頁30），上 開偵、審之供述，互核大致相符。從而，被告陳信良於101 年10月間，居住於被告謝銘倡住處，並收受謝銘倡提供之門 號0000000000號手機，供作聯絡販賣愷他命之用等情，堪以 認定。從而，被告陳信良上開任意性自白，核與卷內積極事 證，印證相符，洵堪作為論罪之基礎。
㈣按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品雖價格昂貴，然市場無公定價格，每次購買價量 ，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源 對象之可能風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整， 非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量 俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足 認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外 ，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97 年度臺上字第1012號、3557號判決意旨參照）。是以販毒之 人從價差或量差中牟利方式雖異，然其意圖營利之非法販賣 行為則一，茍無任何利益可圖，本件被告呂仲元、謝銘倡及 陳信良均屬年滿25歲成年人，有相當社會生活經驗，實無甘 冒罹重典之風險而販賣愷他命予他人之理，足認被告3人係 認有利潤可圖，基於營利意圖，而販賣愷他命，且其販入之 價格必較售出之價格低廉，而從中賺取差價牟利無訛。 ㈤綜上所述，本件事證已明，被告呂仲元有如附表一販賣愷他 命犯行，被告呂仲元、謝銘倡有如附表二共同販賣愷他命犯 行，及被告陳信良有如附表三販賣愷他命犯行，均堪認定， 俱應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告呂仲元就附表一編號1至11所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表二編號1至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 罪。被告謝銘倡就附表二編號1至2所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告呂仲元、謝銘倡 就上開附表一、二所示之罪，因無證據證明其持有之愷他命 重量已達純質淨重20公克以上，均不另論以毒品危害防制條 例第11條第5項之罪。被告陳信良就附表三所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於附表三 所示部分，持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為 （按扣案如附表四編號2至31所示之愷他命純質淨重合計77. 7582公克），係被告陳信良於101年10月25日前某日在高雄 火車站後站九如路路邊所購買，於附表三所示時、地，販賣 予羅鈺智後剩餘之毒品（偵卷一頁10、11；偵卷二頁44）， 應為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂仲元、 謝銘倡就附表二編號1至2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告呂仲元上開販賣愷他命11次、共同 販賣愷他命2次之犯行，及被告謝銘倡共同販賣愷他命2次之 犯行，均犯意各別，行為互殊，時、地有別，俱應予分論併
罰。
㈡刑之加重減輕
1.被告呂仲元前於93年間，因重傷害案件，經本院以93年度訴 字第183號判決，判處有期徒刑6年，經上訴，臺灣高等法院 花蓮分院以94年度上訴字第97號判決，駁回上訴確定，於97 年7月11日假釋出監，並於97年11月17日假釋期滿未經撤銷 ，視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可憑。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之如附表一、二共13罪，均為累犯，均應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.被告呂仲元就附表一編號1、3、8至11、附表二編號2販賣愷 他命行為，於偵訊、審理均自白犯行（就附表一編號8、9所 示犯行，偵查中未經訊問，然被告呂仲元於本院準備程序、 審理時均自白犯行），業如前述，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。 3.被告呂仲元固於本院審理時自白有附表一編號2、4至7販賣 愷他命行為，及附表二編號1販賣愷他命行為（本院卷頁66 ），惟其於102年2月19日警詢先後供稱：「（問：此次交易 有無成功？）沒有」（警卷二頁3）、「（問：此次交易有 無成功？）我忘記了，有幾次我有拿東西給他，但是他沒有 拿錢給我，所以我不知道這樣子算不算交易成功」（警卷二 頁4）、「此次沒有交易」（警卷二頁5）、「一樣他要跟我 拿K他命，這次交易沒有成功」（警卷二頁6）、「（問：此 次交易有無成功？）沒有」（警卷二頁6）云云，於102年1 月29日偵訊時則供稱：「與0000000000號的人，他住在關山 ，我都叫他『阿祥』（音譯），那一次我沒有跟他完成交易 」（偵卷三頁20）云云，嗣於同年2月19日偵訊亦供稱：「 （問：將K他命賣給誰？）我還有賣給一個關山的綽號『阿 祥』（音譯）」、「（問：何時、何地販賣K他命？）明確 時間、地點，我無法確定」（偵卷三頁24）等語。是其就附 表一編號2、4至7，及附表二編號1之販賣愷他命犯行，均未 於偵查中自白。從而，被告呂仲元就上開部分販賣愷他命犯 行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用， 合予敘明。
4.另被告呂仲元、陳信良固主張其等有供出毒品來源，應有毒 品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用云云。然按毒 品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因
而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（調 查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之 公務員對之發動偵查（調查），並進而查獲其他正犯或共犯 間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之 前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被 告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒 品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開 規定予以減輕其刑（最高法院102年度臺上字第4028號判決 意旨參照）。本件雖臺灣臺東地方法院檢察署於103年5月23 日函覆稱：「經查僅呂仲元有供出毒品來源，現由行政院海 岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局調查中。」等語，有 該署103年5月23日東檢培盈字第08901號函在卷（本院卷頁1 27）。然被告呂仲元所供出毒品來源，既未經檢警機關偵查 而查獲，被告呂仲元自無同條例第17條第1項規定之適用。 至被告陳信良部分，同檢察署於103年2月20日函覆稱：「經 查並無因陳信良之供述而查獲其他正犯或共犯」等語，亦有 該署103年2月20日東檢培盈字第02633號函附卷可稽（本院 卷頁110-1）。況依被告陳信良於審理時陳稱：其毒品來源 為同案被告謝銘倡，除謝銘倡外，並沒有向其他人買過愷他 命，則依前揭規定及說明，被告陳信良應無同條例第17條第 1項規定之適用。是被告呂仲元、陳信良就此部分之主張， 均無可採。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告呂仲元、謝銘倡、陳信 良無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟 利益，明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，任意 將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生 依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，所為實屬不該 ，且被告謝銘倡、陳信良犯後尚未能坦認犯行，尚難認有悔 悟之意；併考量被告呂仲元就販賣第三級毒品部分，犯後已 坦承犯行，態度尚可，參酌呂仲元除前揭累犯部分外，於94 年間尚有重傷害之前案紀錄、謝銘倡、陳信良前均未有經法 院論罪科刑之前案紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1份在卷可稽，暨其等犯罪動機、手段、販賣毒品之數 量、犯罪所得多寡，及被告3人之教育程度（呂仲元自述學 歷為高商補校畢業；謝銘倡自述學歷為高職肄業；陳信良自 述學歷為高商補校畢業（本院卷頁246背面）、生活狀況（ 呂仲元自述擔任鐵工學徒，日薪1200元；謝銘倡自述務農， 月入約2萬多元；陳信良則自述擔任業務員，月入約6至7萬 元）等一切情狀，分別量處如附表一、二、三所示之刑，並
就被告呂仲元如附表一、二所示之刑，被告謝銘倡如附表二 所示之刑，各依法定其應執行刑，以昭炯戒。另被告3人行 為後，刑法第50條之規定，固於102年1月25日修正施行，然 本件如附表一、二各編號所示之宣告刑，無論依修正前刑法 第50條或修正後第50條第1項之規定均應併合處罰，即無有 利或不利之情形，自毋庸為新、舊法之比較。
三、沒收（銷燬）
㈠扣案部分：如附表四編號2至31所示愷他命30包（盒裝22包 ，袋裝8包，含包裝袋共計30只，警卷一頁87），合計驗前 淨重85.637公克、驗餘淨重85.6138公克，合計純質淨重77. 7582公克（偵卷二頁4至6），均屬違禁物，為被告陳信良於 101年10月27日販售一部分愷他命予羅鈺智後所剩餘，已如 前述，足認係供被告陳信良犯附表三所示販賣第三級毒品予 羅鈺智所用之違禁物；且按查獲之剩餘毒品，祗能於最後一 次之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨 參照）。是上開扣案愷他命共30包，應依刑法第38條第1項 第1款之規定，在被告陳信良所犯附表三販賣第三級毒品罪 刑項下，均宣告沒收。至包裝袋共計30只，係供包裝上開毒 品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其 上無法析離，亦無析離之必要與實益，自應與上開毒品併均 諭知沒收。至於上開扣案愷他命送鑑定而耗損部分，既已滅 失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表五編號8所示三星牌Anycall行動電話1支（內含 門號0000000000號SIM卡1枚），為被告陳信良所持用，供其 販賣愷他命予羅鈺智所用之物，有上開卷附監聽譯文可憑， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告陳信良 所犯附表三販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收之。 ㈢未扣案之門號0000000000號不詳廠牌行動電話1支（含SIM卡 1枚），係被告呂仲元向謝銘倡拿來本案供聯絡販毒所用之 物，業據被告呂仲元於警詢時供承：伊於去年（101年）8月 至10月底左右，有使用門號0000000000號手機，是被告謝銘 倡申辦，伊向謝銘倡拿來用的等語明確（警卷二頁2）；而 被告謝銘倡於警詢亦坦承：伊曾使用門號0000000000號手機 號碼，該門號除伊跟被告呂仲元外，沒有其他人在使用，伊 使用約1年多，該門號手機有時放在家裡（指其永福路住處 ），呂仲元會幫伊接等語屬實（警卷一頁10至12），二者參 核相符。又觀諸101年10月6日上午11時37分許，門號000000 0000號手機，撥打上開0000000000號手機之監聽譯文：「A （門號0000000000）：哪位？B：阿屎（被告謝銘倡之綽號
）在嗎？A：他不在，他出外，你哪位？B：我是他朋友「介 智（音）。A：喔，你要找他，找我也可以啊。B：多少？A ：應該一樣吧，這個我也不知道怎麼跟你講。B：要不然你 在哪裡？A：你到玉山銀行。B：中正路那邊嗎？A：對。B： 好。」等語（警卷一頁30）；參以證人即購毒者張毓珊於警 詢證稱：伊是打電話向被告呂仲元購買毒品，被告呂仲元聯 絡電話是0000000000號等語明確（偵卷一頁149背面），是 被告呂仲元、謝銘倡上開供述，核與證人張毓珊證述及卷附 監聽譯文內容，參核相符。足見，撥打前述門號之購毒者， 均知悉該門號係被告呂仲元使用，而置於呂仲元實力支配之 下，呂仲元取得該門號SIM卡，係基於移轉占有而使用，可 認呂仲元已取得所有權，而為其所有無疑，且該門號000000 0000號手機於103年10月間，確實由被告呂仲元、謝銘倡共 同持用，供呂仲元單獨或由其與謝銘倡共同販賣愷他命所用 之聯絡工具，堪以認定。爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告呂仲元如附表一編號1至11所示罪刑項下 、附表二編號1、2所示之共同販賣毒品罪刑項下，被告謝銘 倡如附表二編號1、2所示之共同販賣毒品罪刑項下，分別宣 告沒收之。
㈣被告呂仲元販賣愷他命予廖俊銘7次，所得之金額分別1000