臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第319號
原 告 李美禎
訴訟代理人 陳孟幼
複代理人 陳威
被 告 陳怡君
訴訟代理人 游孟輝律師
複代理人 賴惠玲
被 告 林志遠
訴訟代理人 徐建光律師
吳復興律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年10
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用壹拾貳萬肆仟陸佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠被告陳怡君參與鈞院102年度司執字第6002號拍賣抵押物強 制執行事件分配，所提出執行名義為拍賣抵押物強制執行案 件，其債權額新臺幣（下同）2000萬元係乃由訴外人陳明峯 與債務人陳義雄設定普通抵押權。惟訴外人陳明峯與債務人 陳義雄簽定之借貸契約書，其第4條內容：「利息、遲延利 息、違約金：均無…」。訴外人陳明峯與債務人陳義雄間之 借貸行為有違社會上一般人借貸經驗及邏輯，有可疑之處。 嗣系爭房地設定擔保普通抵押權後，訴外人陳明峯再將上開 債權及抵押權債權讓與被告陳怡君(債務人陳義雄親戚)。惟 本件債務人陳義雄名下尚有房地產，倘被告陳怡君答辯「被 告係合法之受讓人並已通知債務人，自可依法自債務人抵押 拍賣所得之價金受償」為真，訴外人陳明峯何需將債權讓與 被告陳怡君，啟人疑竇。被告陳怡君亦未提出與本件債權讓 與之相關證據加以證明，可見被告陳怡君所言與論理法則不 符。被告陳怡君雖提出收據欲證明債務人陳義雄於民國（下 同）98年7月13日起至98年12月31日止，多次收受訴外人陳 明峯現金，合計2000萬元。惟本件係於99年2月3日方設定系 爭房地抵押權，先出借多次大筆現金，再設定抵押權之後， 已違反社會上一般借貸及房地抵押權設定經驗。再者，收據 上簽名，以肉眼即可端詳出為同一筆跡，尚有疑慮。縱使實 為訴外人陳義雄簽名，訴外人陳明峯應提出提領現金證明， 以實其說。
㈡被告林志遠參與鈞院102年度司執字第6002號拍賣抵押物強
制執行事件分配所提出執行名義為拍賣抵押物強制執行案件 ，其債權額9,831,478元係由訴外人黃榮俊與債務人陳義雄 設定抵押權，而受讓上開債權讓與抵押權及移轉登記所來。 被告等上開受讓債權讓與間，實有疑義。被告林志遠答辯「 係因被告林志遠代債務人陳義雄清償債務，方取得債權及第 2順位抵押權」及「分別透過訴外人富沅企業股份有限公司 及立行環保有限公司支付1550萬元及匯款475萬元予訴外人 黃榮俊及訴外人陳義雄」。果被告林志遠上述所言為真，亦 應提出與本件代陳義雄清償債務之相關證據加以證明。且若 上開2家公司真有匯款予訴外人黃榮俊及陳義雄，上開系爭 抵押權及債權應讓與該2家公司，方屬合理，故被告林志遠 上述主張，恐有前後矛盾之疑，與經驗論理法則不符。而證 人黃榮俊之抵押權是受讓訴外人許高維而來，證人黃榮俊稱 債務人陳義雄向其借錢，並拿房子抵押之證詞不實。 ㈢綜上所述，被告陳怡君及被告林志遠對債務人陳義雄之債權 應均不存在，鈞院102年度司執字第6002號強制執行事件所 作成之分配表，被告陳怡君、被告林志遠2人受有分配即有 違誤。原告爰依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議 之訴。
㈣訴之聲明：
⒈鈞院102年度司執字第6002號拍賣抵押物強制執行事件，就 被告陳怡君所分配新臺幣22,138,802元債權金額應予剔除 。
⒉鈞院102年度司執字第6002號拍賣抵押物強制執行事件，就 被告林志遠所分配新臺幣9,831,478元債權金額應予別除。 ⒊訴訟費用由被告共同負擔。
二、被告陳怡君抗辯：原貸與人陳明峯與債務人陳義雄於99年2 月3日所為之借貸契約係屬真正，原告就該借貸契約有何虛 偽不實之處未能舉證釋明，空言以兩造為約定利息主張應剔 除系爭債權云云，自不可採。且系爭債權業有債務人陳義雄 於99年2月3日所簽發之面額2000萬及500萬之本票2紙可稽， 原貸與人陳明峯並執該本票向鈞院聲請強制執行獲准，於執 行程序中，亦未見債務人陳義雄就此提出異議，足認債務人 陳義雄並不否認該債權之存在。故依最高法院101年臺上字 第566號判決意旨，應認被告陳怡君就系爭債權之真正已盡 舉證責任。又債務人陳義雄為償還系爭債務，業已簽發面額 分別為50萬、100萬、350萬元不等之支票共18紙，總面額為 2000萬元，嗣經被告屆提示日期後為付款之提示，竟遭退票 ，衡諸上情，應足可認定系爭債權確實存在，否則債務人陳 義雄豈會無故簽發面額與系爭債權相同之支票予原貸與人陳
明峯，故原告諉稱系爭債權應予剔除云云，自不可採。綜上 ，原貸與人陳明峯與債務人陳義雄於99年2月3日所為之借貸 契約係屬真正，原貸與人陳明峯對債務人陳義雄之上開抵押 擔保債權及2500萬元之票款債權業於102年7月1日讓與被告 陳怡君，並依民法第297條第1項之規定通知債務人陳義雄並 完成抵押權之變更登記，被告陳怡君係合法之受讓人並已通 知債務人陳義雄，自可依法自債務人陳義雄之抵押物拍賣所 得之價金優先受償，原告未能釋明系爭債權有何虛偽不實等 情，僅以兩造未約定利息即主張剔除系爭債權之分配權利云 云，於法無據，自應駁回。並聲明：原告之訴駁回。三、被告林志遠抗辯：原告既主張被告林志遠的第2順位抵押權 是虛偽設定，則依民事訴訟法第277條之規定及最高法院100 年度臺上字第415號民事裁判要旨，原告就此有利於己之事 實，自應負舉證之責任。然原告迄今僅泛稱被告林志遠之答 辯與經驗論理法則不符云云，卻未先舉證以證實其主張之事 實為真實，尚難認原告已就此部分有利之事實盡其舉證責任 。被告林志遠係因債務人陳義雄之請求，透過訴外人富沅企 業股份有限公司（下稱富沅公司）代替債務人陳義雄清償其 積欠訴外人黃榮俊1550萬元之借款，訴外人黃榮俊於收受上 開款項後，始同意將該部分之債權及第2順位之抵押權讓與 被告林志遠，而債務人陳義雄因被告林志遠代其清償上開債 務，方同意將系爭房地設定最高限額1800萬元之抵押權予被 告林志遠。綜上，被告林志遠確實替債務人陳義雄向黃榮俊 清償1,550萬元而受讓系爭第2順位抵押權，則被告林志遠至 少就系爭第2順位抵押權就此1,550萬元債權，有優先受清償 之權利。原告既不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則 鈞院自應駁回原告之請求。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠原告執本院101年度司執源字第15117號債權憑證為執行名義 （原執行名義：本院臺南簡易庭101年度南簡字第237號和解 筆錄），以訴外人陳義雄負欠原告1,070萬元本息聲請本院 102年度司執字第6002號強制執行，對於訴外人陳義雄所有 坐落臺南市○○區○○段000地號及其上354建號建物即門牌 臺南市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭不動產）執行 部分，併入本院102年度司執字第6002號強制執行。 ㈡訴外人陳明峯執本院101年度司拍字第133號拍賣抵押物裁定 暨確定證明書為執行名義，以對於系爭不動產有第1順位抵 押權，聲請本院102年度司執字第6002號強制執行，嗣於102 年7月1日將上開抵押權及所擔保之票款債權讓與被告陳怡君 ，並於102年8月1日辦妥抵押權移轉登記，有債權讓與契約
書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書及土地建物登記謄本可 佐（見執行卷㈠）。
㈢被告林志遠以對於系爭不動產有第2順位抵押權，聲請參與 分配。
㈣本院102年度司執字第6002號就執行所得於102年10月24日製 成分配表，並定期於102年11月27日實行分配，原告於102年 11月12日具狀就被告分配金額聲明異議，被告於102年11月1 9日具狀反對原告異議，本院因此通知原告依法提起分配表 異議之訴，並就兩造應受分配部分保留未實行分配。五、本件爭點：
㈠被告陳怡君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權 是否存在？
㈡被告林志遠對於系爭不動產之第2順位抵押權及所擔保債權 是否存在？
㈢原告主張本院分配表應更正如其聲明是否有理？六、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於其所主張之起 訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相 當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年度上字第 2466號判例參照）。再第三人主張表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度 臺上字第29號判例參照）。另強制執行法第41條之分配表異 議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲 明參與分配之債權不存在，為異議權之理由，本質上即寓含 有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否 ，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才 就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為 剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則 ，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。待其完成舉證責 任後，始由原告就被告具通謀虛偽意思表示以系爭債權參與 分配之權利障礙事實負舉證責任。再按金錢借貸契約固屬要 物契約，貸與人應就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與 人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應 解為其已就要物性之具備，盡舉證責任（最高法院101年臺 上字第566號判決參照）。
㈡經查，訴外人陳明峯執本院101年度司拍字第133號拍賣抵押 物裁定暨確定證明書為執行名義，以對於系爭不動產有第1 順位抵押權，聲請本院102年度司執字第6002號強制執行， 嗣於102年7月1日將上開抵押權及所擔保之票款債權讓與被
告陳怡君，並於102年8月1日辦妥抵押權移轉登記，經本院 職權核閱執行卷宗屬實，並為兩造所不爭執。原告主張被告 陳怡君對於系爭不動產之第1順位抵押權及所擔保債權並不 存在。被告陳怡君則主張訴外人陳明峯對債務人陳義雄之債 權確實存在，債務人陳義雄係先於99年2月3日簽發面額2000 萬及500萬之本票2紙、收據6紙予原貸與人陳明峯，原貸與 人陳明峯並執該本票向本院聲請強制執行獲准，嗣後債務人 陳義雄於100年8月5日至100年9月5日再簽發面額分別為50萬 、100萬、350萬元不等之支票共18紙，總面額為2000萬元予 原貸與人陳明峯作為清償，業據被告陳怡君提出借貸契約書 、面額2000萬及500萬之本票2紙、總面額2000萬元之支票暨 退票理由單18紙及收據影本6紙附卷可稽（本院卷第161-176 頁）。詳觀被告陳怡君提出之上開本票影本及支票暨退票理 由單，其上就票面金額、發票日期及發票人均有明確記載， 且經各該金融機構核章確認，自難認被告有事後造作之可能 。況關於本件原貸與人陳明峯與債務人陳義雄債權債務關係 之真正，亦經本院103年度訴字第34號另案傳訊證人張嘉祥 到庭證述確實，且有該案103年5月26日言詞辯論筆錄影本附 卷可稽（本院卷第184-189頁）。準此，依前揭最高法院判 決意旨，應認被告陳怡君就系爭不動產之第1順位抵押權及 所擔保債權存在之真正已盡舉證責任。
㈢再查，被告林志遠以對於系爭不動產有第2順位抵押權，聲 請參與分配，經本院職權核閱執行卷宗屬實，並為兩造所不 爭執。原告主張被告林志遠對於系爭不動產之第2順位抵押 權及所擔保債權並不存在。被告林志遠則主張其代替債務人 陳義雄清償積欠訴外人黃榮俊1550萬元之借款，訴外人黃榮 俊於收受上開款項後，始同意將該部分之債權及第2順位之 抵押權讓與被告林志遠，故被告林志遠對債務人陳義雄之債 權確實存在。被告林志遠並提出債務人陳義雄開立總面額22 35萬8000元之支票暨退票理由單19紙、本票影本5紙及匯票 申請書影本附卷為證（本院卷第81-102頁）。且本件被告林 志遠與債務人陳義雄債權債務關係之真正，亦經證人黃榮俊 於本院103年9月16日證稱：「(法官：是否認識陳義雄？) 答：認識。(法官：他有無欠你錢？)答：有，…。(被告林 志遠訴訟代理人：被告林志遠是否曾經透過富沅公司於100 年8、9月間開立面額共新臺幣1550萬元的支票給你，替陳義 雄清償所欠的債務？)答：有，林志遠有替陳義雄還錢，… 。(被告林志遠訴訟代理人：是否確認有收到後，才將第2順 位抵押權讓與給被告林志遠？)答：是的」，益證被告林志 遠之主張屬實。準此，依前揭最高法院判決意旨，應認被告
林志遠就系爭不動產之第2順位抵押權及所擔保債權存在之 真正已盡舉證責任。
㈣被告陳怡君、被告林志遠二人，就與債務人陳義雄間確實存 有系爭抵押債權已盡舉證責任，經本院認定如前。是依據上 揭判決要旨及說明，在被告陳怡君、被告林志遠二人已就系 爭抵押權及所擔保債權存在提出一定之證據後，自應由原告 就被告具通謀虛偽意思表示以系爭債權參與分配之權利障礙 事實負舉證責任，即原告應舉證證明系爭抵押權及所擔保債 權係被告陳怡君、被告林志遠二人與債務人陳義雄虛偽所製 造之假債權。惟綜觀全卷，原告僅空言質疑被告陳怡君、被 告林志遠二人之答辯，與社會經驗及論理法則不符。原告並 未就其主張被告陳怡君、被告林志遠二人與債務人陳義雄間 確無系爭抵押債權存在乙節，舉證以實其說，揆諸前開說明 ，自難信原告主張為真實，是原告上開主張，即難憑採。七、綜上所述，原告無法舉證證明被告陳怡君對於系爭不動產之 第1順位抵押權及所擔保債權及被告林志遠對於系爭不動產 之第2順位抵押權及所擔保債權係屬係基於通謀虛偽意思表 示而成立，則被告陳怡君、被告林志遠2人以其確定之債權 參與系爭執行事件之強制執行程序，經併案後分配所得之金 額，自屬有據。從而，原告依強制執行法第41條規定提起本 件分配表異議之訴，請求本院102年度司執字第6002號強制 執行事件，於102年10月24日所作成之強制執行金額計算書 分配表，其中表列次序4、21即被告陳怡君受分配之執行費 232,240元、第1順位抵押權21,906,562元，合計22,138,802 元；表列次序22即被告林志遠受分配之第2順位抵押權9,831 ,478元，應予剔除，不列入分配，為無理由，應予駁回。八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1 項定有明文。查本件訴訟費用額經核為為124,600元（即 裁判費123,848元、證人旅費752元），本院爰依職權確定上 開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
民事第四庭 法 官 林念祖
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。並應一併繳納上訴裁判費新臺幣185,772元。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 蔡雅惠
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