臺灣臺南地方法院民事判決 101年度簡上字第114號
上 訴 人 許永茂
訴訟代理人 許世烜律師
複代理 人 陳玄儒律師
參 加 人 林啟聖
林婉茹
上二人共同
訴訟代理人 林天祥
裘佩恩律師
魏琳珊律師
複代理 人 王盛鐸律師
參 加 人 黃鳳嬌
陳金川
上二人共同
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
簡涵茹律師
複代理 人 鄭家豪律師
蘇榕芝律師
被上訴 人 黃文忠
訴訟代理人 汪玉蓮律師
被上訴 人 葉火連
訴訟代理人 楊丕銘律師
被上訴 人 陳美妤
王志銘
台灣糖業股份有限公司
上 一 人
法定代理人 胡懋麟
上 一 人
訴訟代理人 林信利
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
101年5月7日本院臺南簡易庭100年度南簡字第782號第一審簡易
判決提起上訴，本院於103年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟之訴訟費用，由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。本件上訴人起訴請求確認通行權存在等事件，被 上訴人主張上訴人通行經參加人林啟聖、林婉茹所共有之坐 落臺南市○○區○○○段00000地號土地（下稱994-2地號土 地）、參加人黃鳳嬌、陳金川所共有之同段995-3地號土地 （下稱995-3地號土地）至臺南市歸仁區大武路3段之通行方 式為對鄰地所有權人損害最小之方式，如經本院判決採用， 上訴人即得據此判決對參加人主張通行權，參加人之土地所 有權將因而受限制，故參加人主張其對於本件兩造之訴訟有 法律上之利害關係，聲明參加訴訟，並無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人即原告起訴主張及本院陳述略以：
㈠坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地（下稱994-1地號 土地）為上訴人所有，該土地與周圍公路無適宜之聯絡，為 一袋地，爰依民法第787條、第788條第1項之規定，請求確 認通行權存在。分割前994-1地號土地為袋地，並未臨路， 分割前994-l地號土地分割為994-1、994-2地號土地後，上 訴人所有994-l地號土地，仍為袋地，而未與公路相臨，由 於994-1地號土地，非因分割前994-1地號土地讓與或分割而 成為袋地，故本件並無民法第789條規定適用之餘地，合先 敘明。上訴人認994-1地號土地，可採二種通行方案：一為 可經930-7、930-8地號土地通行，使用之土地面積為106平 方公尺；另一則為經930-8、930-6、931-1、931-2地號土地 通行，使用之土地面積約139平方公尺。目前994-1地號土地 上種有芒果樹，上訴人僅能以步行方式經994-2、995-3地號 土地對外通往道路，該道路無法使用貨車運送農用器具，上 訴人難以進行施肥及除草工作。另因994-1地號土地面積為2 ,500平方公尺，未來有興建農舍、改種其他作物之打算，屆 時仍須使用卡車運送建築材料與各式機具之需求，須開設3 米寬之道路，始能達到994-1地號土地之通常使用。 ㈡原審判決認定上訴人可自994-2（合併前為995-2）、995-3 地號土地通行，994-2地號土地為參加人林啟聖、林婉茹二 人共有，而995-3地號土地為參加人黃鳳嬌所有，倘採原審 認定之通行方法，通行長度逾100公尺，顯非損害最小之通 行方法。原審判決又以994-1地號土地前手利用994-2、995- 3地號土地分割線兩側通往公路，認上訴人尚未發生有何不 能為通常使用之情況，然而994-2地號土地所有權人林啟聖 、林婉茹均表示反對讓上訴人通行，原審判決顯未斟酌994- 2地號土地所有權人之意願。縱認994-1地號土地之前手於其 持有土地所有權期間並無通行權之問題，上訴人承買994-1
地號土地後，因周圍地所有權人均不同意上訴人通行，而土 地現況又無可供通行至公路之適宜處所，上訴人自應有通行 他人土地之權利。再者，依農林廳航空測量所97年5月14日 、99年9月21日空照圖顯示，994-1地號土地明顯有藉930-8 、930-6地號土地交界處向南通行之痕跡。97年5月14日空照 圖雖於合併前995-2地號土地內有一東西向連接大武路通行 之痕跡，但99年9月21日空照圖已無該痕跡，足見僅為臨時 農作通行之用；反觀930-8、930-6地號土地交界處向南通行 之痕跡於97年5月14日、99年9月21日空照圖均明顯存在。是 以，原審判決駁回上訴人確認通行權之請求，應有未合。 ㈢茲比較各通行方案對通行周圍地所造成之損害如下： ⒈就附圖一所示之通行方案：
即通行被上訴人葉火連、陳美妤共有之930-7地號土地46 平方公尺，及被上訴人黃文忠所有之930-8地號土地60平 方公尺。其中930地號土地之公告現值為每平方公尺新臺 幣（下同）2,100元、930-8地號土地之公告現值為每平方 公尺8,600元，故若上訴人依此通行方案所使用土地面積 之價值為612,600元【計算式：46×2,100＋60×8,600＝6 12,600】。
⒉就附圖二所示之通行方案：
即通行被上訴人黃文忠所有之930-8地號土地22平方公尺 、被上訴人王志銘所有之930-6地號土地79平方公尺、被 上訴人王志銘所有之931-1地號土地38平方公尺、被上訴 人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有931-2地 號土地3.6平方公尺。其中930-8地號土地之公告現值為每 平方公尺8,600元、930-6地號土地之公告現值為每平方公 尺2,100元、931-l地號土地之公告現值為每平方公尺2,10 0元、931-2地號土地之公告現值為每平方公尺2,100元， 故若上訴人以此通行方案所使用土地面積之價值為442,46 0元【計算式：22×8,600＋79×2,100＋38×2,100＋3.6 ×2,100＝442,460】。
⒊就101年11月5日複丈成果圖（即附圖三，下稱附圖三）所 示之通行方案：即通行參加人林啟聖、林婉茹共有之994- 2地號土地225平方公尺，及參加人黃鳳嬌、陳金川共有之 995-3地號土地108平方公尺。其中994-2地號土地之公告 現值為每平方公尺3,111元、995-3地號土地之公告現值為 每平方公尺4,300元，故若上訴人以此通行方案所使用土 地面積之價值為1,164,375元【計算式：225×3,111＋105 ×4,300＝l,164,375】。
⒋綜上所述，994-l地號土地確為袋地，而附圖三所示之通
行方案，所通行994-2、995-3地號之土地，不論通行面積 及土地價值，均遠大於附圖一或附圖二所示之通行方案， 故不可採。
二、被上訴人即被告方面則抗辯：
㈠被上訴人黃文忠部分：
⒈訴外人黃平等為分割前994-1地號土地之所有權人，該時 黃平等即以既有之泥土路對外通行，黃平等於100年1月31 日將分割前994-1地號土地分割成994-1、994-2地號土地 ，再於100年2月1日分別出賣予上訴人及參加人林啟聖、 林婉茹，上訴人亦經上開泥土路通行，故994-1地號土地 非無路可通行。994-1地號土地無法對外通行係因原所有 權人分割土地並將不同土地出售予不同人所致，此情形為 上訴人、參加人林啟聖、林婉茹及黃平等所預知，依民法 第789條之規定，994-2地號土地所有權人即參加人林啟聖 、林婉茹有容忍上訴人通行之義務。上訴人亦自承其目前 亦行走既有之泥土路通往公路，此泥土路農用車可進出， 即非無道路可通往公路，上訴人提起本訴，並無理由。 ⒉上訴人現利用994-1地號土地之方式為栽種芒果樹，參加 人林啟聖、林婉茹共有之994-2地號土地亦栽種芒果樹， 上揭2筆土地栽種芒果樹所需之工作及其他條件均相同， 上訴人只要採用與參加人林啟聖、林婉茹相同之方式，即 可達到994-1地號土地之通常效用，亦即參加人林啟聖、 林婉茹如以純人力或獸力進出合併前994-2地號土地即可 達到通常之使用，上訴人亦可以純人力或獸力進出之方式 為之；如參加人林啟聖、林婉茹需以機動車輛進出合併前 994-2地號土地始可達到通常之使用，則上訴人利用同一 方式，對參加人林啟聖、林婉如並未造成另外之負擔，是 以縱日後上訴人原有之通行方式遭訴外人禁止，且無法為 權利之主張時，上訴人主張袋地通行權亦以採用參加人林 啟聖、林婉茹進出合併前994-2地號土地之方式，為符合 損害最少之處所及方法之方式。上訴人雖爭執此通行方案 有果樹阻擋通行道路，農用機具難以通行，惟依101年10 月31日勘驗結果，此通行方案之通行道路未有任何果樹阻 擋，上訴人所辯，難以憑採。
⒊上訴人主張如附圖一所示之通行方案，經930-7、930-8地 號土地通行，通行範圍必須拆除被上訴人黃文忠之抽水井 、馬達、磚牆、鐵柵門等物品，且被上訴人黃文忠所有93 0-8地號土地為甲種建築用地，土地公告現值較農牧用地 高約3倍，930-8地號土地供通行之用，對被上訴人黃文忠 所產生之損害非微。上訴人另主張如附圖二所示之通行方
案，經930-8、930-6、931-1、931-2地號土地通行，此方 案非但要拆除被上訴人黃文忠之磚牆，且該通行範圍地下 可能設有被上訴人黃文忠之地下水管路，又利用930-8地 號土地面積達22平方公尺，仍對被上訴人黃文忠產生相當 之損害。上訴人所主張上揭二項通行方式，均無從避免拆 除部分工作物，且終究僅能先通行至同段930-3巷道再輾 轉通行至大武路三段公路，對被上訴人黃文忠而言，並不 符合損害最小之處所及方法，對上訴人而言，亦非屬最方 便之方式。
⒋上訴人提出空照圖主張994-1地號土地從前係由南通行930 -8、930-6地號土地，為被上訴人否認之。按994-1地號土 地南邊已被該土地前手所有權人黃平等用鐵絲網圍起，無 法從南邊行走，且994-1地號土地南邊長滿雜草，亦非田 埂。
㈡被上訴人葉火連部分：
⒈994地號土地於50年間分割成994及994-1地號土地，而994 -1地號土地又於100年1月17日分割為994-1及另筆994-2地 號土地（以上土地均未臨路），其後參加人林啟聖及林婉 茹於99年1月3日購買臨路之995-2地號土地，再於100年2 月l日購買未臨路之994-2地號土地，並將上開兩筆土地合 併成如今臨路之994-2地號土地。上訴人則於100年2月1日 購買994-1地號土地，目前994-1地號土地均經由994-2地 號土地對外通行，故994-1地號土地不該當民法第787條第 1項之要件。
⒉994-1地號土地依如附圖三所示之通行方案，經由994-2地 號土地對外聯絡公路者，實為本案中對於994-1地號土地 之周圍地損害最少之處所及方法，蓋以如附圖三所示994 -2地號土地之道路對於994-2地號土地而言原屬其恆須留 設之聯絡公路方式致其兼而讓994-1地號土地通行者不但 於994-2地號之利用完全無礙（甚至可將該恆須留設之道 路物盡其用地發揮至其最大經濟效益之程度）、亦且可使 994-2地號之地主增加通行費用之收益、更且事實上現在 情況係994-2地號土地確實亦讓994-1地號土地通行如附圖 三所示之道路、尤且994-1地號土地於此方案所可連絡之 公路更為寬敞，是以此較諸上訴人所提之如附圖一、二所 示方案而言，上訴人所提之方案顯非對周圍地損害最少之 處所及方法至明，從而上訴人所提之方案亦顯不該當民法 第787條第2項所規定「前項情形，有通行權人應於通行必 要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對 於通行地因此所受之損害，並應支付償金」之要件致應予
駁回。
⒊退而言之，倘上訴人選擇通行930-6、930-8、931-1、931 -2地號土地即如附圖二所示者，其所造成對周圍地之損害 亦顯較上訴人所提經由被上訴人葉火連之土地通行之方案 為小，蓋以如附圖二所示方案之用地長度雖較上訴人所提 經由被上訴人葉火連土地通行之方案稍長，然如附圖二所 示方案之用地全係空地、且全係農地或道路用地，而上訴 人所提經由被上訴人葉火連土地通行之方案之用地全係蓋 有住宅並業已全部加以利用之土地致甚有害於目前之使用 狀態、且所涉大部分用地係價值約為農地3-4倍之建地、 且其通路將緊緊貼著兩側建物而行致甚為有害安全及安寧 、且必須拆除「現有之抽水井及馬達、磚牆、鐵柵門、自 來水表」等現有設施、且必須再為通路兩側之被上訴人葉 火連另築磚牆、且被上訴人葉火連及陳美妤所共有之930- 7地號土地與上訴人之994-1地號土地間之地界線僅有大約 1.35公尺之重疊而反觀930-6地號與上訴人之994-1地號土 地間之地界線則係全部重疊（約16.8公尺之重疊），致上 訴人採用「經由被上訴人葉火連及陳美妤所共有之930-7 地號土地通行」之方案卻不採用如附圖二所示經由930-6 地號之方案者實顯失公平而有權利濫用之情形，是如附圖 二所示之方案較諸上訴人所提經由被上訴人葉火連土地通 行之方案亦屬對周圍地損害更少之方法，從而上訴人所提 經由被上訴人葉火連土地通行之方案亦顯不該當民法第78 7條第2項所規定「前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通 行地因此所受之損害，並應支付償金」之要件致應予駁回 。
㈢被上訴人陳美妤部分：意見均同被上訴人葉火連。 ㈣被上訴人王志銘部分：
⒈依土地登記簿謄本、地籍圖可知，994地號土地的形狀、 權利演化過程等情形，分割前994地號土地於51年1月23日 因買賣為原因分割成為同段994、994-1地號土地，並分別 移轉土地所有權予蔡盟財、黃平等。黃平等嗣於100年1月 31日將分割前994-1地號土地再分割成994-1、994-2地號 土地，並於100年2月1日分別出售予上訴人及參加人林啟 聖、林婉茹。因此，上訴人取得994-1地號土地之際，自 是預知994-1地號土地因有分割、受讓等法律事實，及所 生的結果為何。上訴人即不得再因有讓與或分割之當事人 間的任意法律行為，而致使其周圍土地、及其所有權人等 的土地權利受到無謂牽連，甚至而主張加重無辜其他周圍
土地之第三人對之負有通行法律義務，上訴人提出本訴已 違反民法第789條所指之損害最少之處所及方式之規定。 ⒉依據現今土地使用情況而論，994-1地號土地，與分割前 994地號、合併前之994-2、995-2地號等土地，均為農牧 用地，使用分區亦均為農業區，現況則為全數種植芒果樹 ，若依據普通農事種植原則，芒果樹種植情形及果樹大小 ，自應也為同時栽種、耕作等農事行為。994-1地號土地 之前手黃平等，係利用994-2、995-3地號土地之分割線兩 側通往公路，未發生有何無法通行使用之情況，而上訴人 自前手取得994-1地號土地後，亦應沿用黃平等之通行方 式，上訴人主張994-1地號土地與公路無適宜通行聯絡， 與事實有違。上訴人雖稱994-2、995-3地號土地所有權人 僅暫時同意上訴人採原通行方式，日後會禁止上訴人通行 等語，惟現今尚未禁止上訴人通行，故上訴人現今仍應以 原通行方式為當。
⒊上訴人主張如附圖二所示通行方案，即經930-8、930-6、 931-1、931-2地號土地通行，惟被上訴人王志銘所有之93 1-1、930-6地號土地目前種植玉米，但有時亦會種植短期 農作物，而931-1、930-6地號土地與鄰地同段930-3、933 地號土地間之分隔線，為灌溉水流通之乾渠，又有水溝蓋 、土地高低落差及排水孔，且此方案在通往與武東三街的 連接處，更有水泥製溝渠及電線桿阻隔，無人員、機械通 行之可能，是如附圖二所示通行方案並不可採。 ㈤被上訴人台糖公司部分：
⒈上訴人現利用994-1地號土地之方式為栽種芒果樹，而參 加人林啟聖、林婉茹共有之994-2地號亦與上訴人相同栽 種芒果樹，渠等栽種芒果樹所需之工作及其他條件均相同 ，上訴人只要採用與參加人林啟聖、林婉茹相同之方式， 即可達到994-1地號土地之通常效用，對參加人林啟聖、 林婉如亦未造成另外之負擔，故採原判決認定通行方式為 符合「損害最少之處所」之方式。
⒉依附圖二所示之通行方案，會使用到930-6地號土地面積 達79平方公尺，931-1地號土地面積達38平方公尺，930-6 、931-1地號土地原先是農地，其上有栽種植物；930-2地 號土地目前為空荒，未做何使用；930-3地號土地為廢線 基地，原來是台糖的鐵道，為了農民農作通行方便，鄉鎮 公所鋪設柏油，後來有設武東三街。依此方案通行會有土 地的高低落差，但經由其他方案通行則不會有此情形。因 被上訴人台糖公司所有之930-2地號土地目前未有業務上 使用，只要辦理承租即可，故被上訴人台糖公司對本件並
無意見。
三、參加人之陳述：
㈠參加人林啟聖、林婉茹部分：
⒈994-2地號土地並無道路與大武路三段相接，參加人林啟 聖、林婉茹目前借用鄰地即參加人黃鳳嬌、陳金川所有之 995-3地號土地及該二人所興建水泥坡道對外通行，因上 訴人所有之994-1地號土地與大武路三段相接鄰處有高達 三米高之落差不能對外通行，故參加人從未同意提供土地 給上訴人通行。而倘上訴人從994-2、995-3地號土地通行 將致有333平方公尺之土地面積損害，與目前通行方式不 同又增加該二地之負擔，初估將需砍除6株芒果樹，且有 捨近求遠之嫌；又此L型通行方式，將994-2地號土地一分 為二，顯著減損該地之經濟價值，損害大於上訴人所提出 之通行方案。
⒉同段994地號土地為黃平等所有，原由訴外人王高昌將994 地號土地連同原995-2、995-8、995-9地號土地整片承租 以栽種芒果樹，因整片土地皆為同一人使用，並無袋地通 行之問題。而上開整片土地東側寬24米道路即大武路三段 係近年重劃後才有之道路，原本鄰近之公路僅南側台糖交 通用地，是以，原地主及使用人前非以合併前995-2及995 -3地號土地之土地分割線此東西向方式為其等之通行方式 ，而係向南藉由黃文忠之土地聯絡武東三街。994-1地號 土地嗣後分割為系爭994-1、994-2地號土地，分別由上訴 人及參加人林啟聖、林婉茹取得，994-2地號土地嗣後再 與同段995-2地號土地合併成994-2地號土地。是994-2地 號土地內側之果園能通行至大武路三段，係因994-2、995 -2地號土地合併之結果，994-1地號土地本即為袋地，原 地主黃平等從未利用參加人林啟聖、林婉茹所有之994-2 地號土地通行。
⒊因面積有限，收成農作時以人力推車方式在樹與樹間的通 道行走，並未留有供機械車輛行走之通道，因合併前995- 2地號土地無供機械車輛行走之通道，故告知黃平等及王 高昌，往後鄰地使用不得越界、亦不得經合併前995-2地 號土地通行，並在合併前995-2地號土地與994地號土地間 以堆高之田埂為土地界線之標示。上訴人承買系爭994-1 地號土地時已知不得由合併前995-2地號土地通行，參加 人林啟聖、林婉茹承買後亦未曾經由合併前995-2地號土 地通行至鄰近公路。994-2、995-2地號土地合併後，訴外 人林天祥即將前述合併前995-2、994地號間堆高田埂剷平 。現上訴人請求之通行權為3米寬供車輛行走之道路，994
-1地號土地非僅種植芒果樹，將來尚要興建農舍等情，與 994-2地號土地之使用方式不同，則原審認定上訴人只要 採取與994-2地號土地之通行方式即可，顯有違誤。 ⒋依附圖二所示之通行方案，所需用地長度較短，使用面積 僅139平方公尺，無須拆除地上物，對各自土地形狀完整 性影響不大，所受損害尚屬輕微，顯為對鄰地損害最少之 方法。倘鈞院仍認上訴人需通行994-2地號土地，依民法 第787、788條之規定，上訴人亦需支付償金，方屬適法。 ㈡參加人黃鳳嬌、陳金川部分：
⒈994-1地號土地屬於袋地，業為原審判決所肯認。而鄰地 通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜 聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇 對鄰地損害最少之處所為之。是通行之主要目的不僅專為 調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用 ，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義 務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有 人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要 ，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定 之。原審判決之認定與994-1地號土地使用現狀並不相符 ，蓋依995-3地號土地之前地主馬天河表示，994-1地號土 地於未分割前，乃係通行南邊台糖用地，此乃因往南邊通 行距離較短，並無必要捨近求遠而通行合併前995-2、995 -3地號土地，而其並未通行合併前995-2、995-3地號土地 ，自無片面禁止上訴人通行之可能。再者，若依原審判決 所認通行合併前995-2、995-3地號土地分割線兩側通往公 路，其欲使小型農用車通行，需開闢3米寬之道路，而長 度約100公尺，所需面積合計高達333平方公尺，且有捨近 求遠之嫌，亦減損該兩地之利用價值，衡情，若由合併前 995-2、995-3地號土地分割線兩側通往公路，所產生之損 害絕非最小。又依農業用地興建農舍辦法第3條第3款「申 請興建農會之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃」之規 定，參加人黃鳳嬌及陳金川共有之995-3地號土地適為興 建農會之最小面積，若部分供上訴人通行使用，恐於興建 農舍時有窒礙難行之虞。亦即參加人黃鳳嬌及陳金川共有 之995-3地號土地如供上訴人通行108平方公尺，得否興建 農舍雖仍應由縣市主管機關依個案事實審認，且縱得興建 ，農舍興建面積亦因而比例減少，對參加人黃鳳嬌及陳金 川權益影響難謂非輕。
⒉994-1地號土地若採如附圖二所示通行方案，即經由930-8 、930-6、931-1、931-2地號土地以對外聯絡公路者，所
造成對周圍地之損害，顯較原審所認定之土地通行方案為 小，蓋因其所需用地長度較短，所需使用之面積合計僅13 9平方公尺，無須拆除地上建物，對其土地形狀之完整性 影響不大，所受損害尚屬輕微，而系爭土地卻能因此而得 與公路聯絡而為通常使用，此屬對鄰地損害最少之處所及 方法。
⒊退步言之，上訴人若需通行995-3地號土地時，其需支付 995-3地號土地所有權人償金，方屬適法。四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠ 聲明一：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人就被上訴人葉火連、 陳美妤所有坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地內， 如附圖一所示A部分46平方公尺有通行權存在。⑶被上訴人 葉火連、陳美妤不得妨害上訴人於前項土地內如附圖一所示 A部分46平方公尺範圍內開設道路。⑷確認上訴人就被上訴 人黃文忠所有坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地內 ，如附圖一所示B部分60平方公尺有通行權存在。⑸被上訴 人黃文忠應將坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地內 ，如附圖一B部分範圍內之磚牆及鐵柵門拆除。⑹被上訴人 黃文忠不得妨害上訴人於坐落臺南市○○區○○○段00000 地號土地內，如附圖一所示B部分範圍內開設道路。或㈡聲 明二：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人就被上訴人黃文忠所有 坐落臺南市○○區○○○段00000地號土地內，如附圖二所 示A部分22平方公尺有通行權存在。⑶被上訴人黃文忠不得 妨害上訴人於前項土地內如附圖二所示A部分22平方公尺範 圍內開設道路。⑷確認上訴人就被上訴人王志銘所有坐落臺 南市○○區○○○段00000地號土地內，如附圖二所示B部分 79平方公尺，及臺南市○○區○○○段00000地號土地內， 如附圖二所示C部分38平方公尺，均有通行權存在。⑸被上 訴人王志銘不得妨害上訴人於前項土地內如附圖二所示B部 分79平方公尺及C部分38平方公尺範圍內開設道路。⑹確認 上訴人就被上訴人台糖公司所有坐落臺南市○○區○○○段 00000地號土地內，如附圖二所示D部分4平方公尺有通行權 存在。⑺被上訴人台糖公司不得妨害上訴人於前項土地內如 附圖二所示D部分4平方公尺範圍內開設道路；被上訴人答辯 聲明均為：上訴駁回。
五、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整 理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如 下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈坐落臺南市○○區○○○段00000地號、地目旱、使用地
類別為農牧用地之土地為上訴人所有，系爭994-1地號土 地於100年2月1日以買賣為原因移轉所有權登記予上訴人 （原因發生日期：100年1月9日），系爭994-1地號土地與 周圍公路無適宜之聯絡，為一袋地。
⒉坐落臺南市○○區○○○段000地號土地前分割為994地號 土地及994-1地號土地，994-1地號土地又於100年1月17日 分割為994-1地號土地及994-2地號土地，994-2地號土地 再與995-2地號土地合併仍為994-2地號土地。 ⒊994-1地號土地如以994-2地號土地通行至大武路三段，該 通行路線目前得通行小型農用車。
⒋坐落臺南市○○區○○○段00000地號、地目雜、使用地 類別為交通用地之土地為被上訴人臺糖公司所有。 ⒌坐落臺南市○○區○○○段00000地號、地目田、使用地 類別為甲種建築用地之土地為被上訴人黃文忠所有。 ⒍坐落臺南市○○區○○○段00000○00000地號、地目田、 使用地類別為農牧用地之土地為被上訴人王志銘所有。 ⒎坐落臺南市○○區○○○段00000地號、地目田、使用地 類別為農牧用地之土地為被上訴人葉火連、陳美妤所共有 ，應有部分為：被上訴人葉火連1110分之819、被上訴人 陳美妤2220分之582。
⒏坐落臺南市○○區○○○段00000地號、地目旱、使用地 類別為農牧用地之土地為參加人林啟聖、林婉茹所共有， 應有部分為：林啟聖2分之1、林婉茹2分之1。 ⒐坐落臺南市○○區○○○段00000地號、地目旱、使用地 類別為農牧用地之土地為參加人黃鳳嬌、陳金川所共有， 應有部分為：黃鳳嬌2分之1、陳金川2分之1。 ⒑原審判決後附附圖一之通行方案所行經之路線即由系爭99 4-1地號土地往南行經臺南市○○區○○○段00000○0000 0地號等2筆土地，930-7地號土地為被上訴人葉火連、陳 美妤所共有，使用分區為農牧用地，公告土地現值為每平 方公尺2,100元；930-8地號土地為被上訴人黃文忠所有， 使用分區為甲種建築用地，公告土地現值為每平方公尺8, 600元，該二筆土地地目均為田。被上訴人葉火連、陳美 妤於930-7地號上建有磚造平房一幢，被上訴人黃文忠於9 30-8地號土地上亦建有磚造平房一幢，上訴人主張之通行 路線上設有抽水井及馬達、磚牆、鐵柵門等物品。此通行 方案通行使用930-7地號土地面積46平方公尺、930-8地號 土地面積60平方公尺。
⒒原審判決後附附圖二之通行方案所行經之路線即由系爭99 4-1地號土地往南行經臺南市歸仁區刣豬厝段930-6、930-
8、931-1、931-2地號等4筆土地，930-6、931-1地號土地 為被上訴人王志銘所有，使用分區均為農牧用地，公告現 值均為每平方公尺2,100元；930-8地號土地為被上訴人黃 文忠所有，使用分區為甲種建築用地，公告土地現值為每 平方公尺8,600元，前開3筆土地地目均為田。931-2地號 土地為被上訴人台糖公司所有，地目為交。930-6、931-1 地號土地為農地，上栽有植物，931-2地號土地目前為空 荒，無做任何使用，被上訴人黃文忠於930-8地號土地上 訴人主張之通行路線上設有圍牆、地下水管等物品。此通 行方案通行使用930-6地號土地面積79平方公尺、930-8地 號土地面積22平方公尺、931-1地號土地面積38平方公尺 、931-2地號土地面積4平方公尺。
⒓101年11月5日複丈成果圖所示之通行方案所行經之路線往 北行經臺南市○○區○○○段00000地號土地，再往東行 經同段995-3地號土地，994-2地號土地為參加人林啟聖、 林婉茹所共有，公告土地現值為每平方公尺3,111元，995 -3地號土地為參加人黃鳳嬌、陳金川所共有，公告土地現 值為每平方公尺4,300元，前開2筆土地地目均為旱、使用 地類別均為農牧用地。994-2土地現狀為芒果園，995-3地 號土地現狀為休耕狀態，其上為雜草，995-3地號土地與 大武路三段間鋪設一水泥斜坡。此通行方案通行使用994- 2地號土地面積225平方公尺、995-3地號土地面積108平方 公尺。
⒔兩造及參加人就本院101年10月31日及103年7月9日現場勘 測筆錄及附圖（見本院卷㈠第121至124頁、本院卷㈡第23 8-240頁）、臺南市歸仁地政事務所101年11月7日所測量 字第0000000000號函及所附測量成果圖（見本院卷㈠第13 7至139頁）、臺南市歸仁地政事務所103年7月28日所測量 字第0000000000號函及所附土地複丈成果圖（見本院卷㈢ 第14至15頁）均不爭執。
㈡兩造爭執要點：
⒈本件是否有民法第789條之適用？
⒉上訴人主張通行之方案是否為損害最小之方式？六、得心證之理由：
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前 段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指 法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有 不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除 去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例可資參照）
。本件上訴人主張其所有之994-1地號土地就如附圖一所示 Ａ、Ｂ或如附圖二所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分之土地有通行權 存在，而為通行土地之所有權人即被上訴人所否認，則兩造 就上訴人是否有通行上開部分土地之權利存否有不明確之狀 態，且得以判決確認，將此不確定狀態除去，是上訴人提起 本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。 ㈡本件是否有民法第789條之適用？
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者之情形者，亦同，民法第789 條第1項定有明文。復按民法第789條規定為相鄰土地通行 權之特別規定，應優先於同法第787條所定一般鄰地通行 權而適用。而該規定之適用，以土地之不通公路係因土地 分割所致者為限，倘土地分割前即已不通公路，自無使用 之餘地。
⒉查上訴人所有之994-1地號土地為袋地，此為兩造所不爭 ，又坐落臺南市○○區○○○段000地號土地雖分割為同 段994、994-1地號土地，其中同段994-1地號土地又於100
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