臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第705號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 翁通利
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度營偵字第12號），本院判決如下：
主 文
翁通利犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。
事 實
一、翁通利明知海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許 可，不得販賣。竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意 ，以行動電話0000000000號門號作為聯絡毒品交易之工具， 於附表編號1至3所示時間、地點、對象、價格、數量，販賣 第二級毒品安非他命與附表所示林照勛1次、楊竣雯2次，（ 販賣毒品安非他命所得共計新臺幣（下同）6500元。復基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，以行動電話0000000000號門 號作為聯絡毒品交易之工具，於附表編號4至13所示時間、 地點、對象、數量，販賣第一級毒品海洛因與洪瑞根3次、 韓幸國3次、徐永成4次，販賣第一級毒品所得共計5500元。 嗣於101年4月25日為警循線而查獲，翁通利於偵、審中均自 白販賣毒品海洛因、安非他命犯行，並接受裁判。二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證 ），檢察官及被告、辯護人於本院審理中均表示無意見等語 （見本院卷第53頁、第71頁反面），亦未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘
明。
貳、實體部分
一、訊據被告翁通利對上開犯罪事實均坦承不諱（見警卷第2-4 頁，103年度營偵字第12號卷第36-39頁及本院卷第51頁反面 、第71頁反面），核與附表所示購毒者即證人林照勛於警詢 、偵查中之證述（見警卷第33-35、37-39頁，102年度營偵 字第221號卷第55-56頁）、證人楊竣雯於警詢、偵查中之證 述（見警卷第59-67頁，102年度營偵字第221號卷第45-46頁 ）、證人洪瑞根於警詢、偵查中之證述（見警卷第77-81頁 ，102年度營偵字第221號卷第34-35頁）、證人韓幸國於警 詢中之證述（見警卷第106-116頁）、證人徐永成於警詢之 證述（見警卷第134-140頁）相符。並有證人林照勛等人濫 用藥物檢驗報告5份（見警卷第48、75、94、125、152頁） 、通訊監察譯文（見警卷第42-45、70-72、88-90、119-121 、143-149頁）可稽，足證被告自白與事實相符，堪予採信 。
本件事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。且被告業於本院審理時供承販賣海洛因、安非他命毒品時 ，均會從所購得之毒品中留下一些自行施用等語（見本院卷 第74頁），是堪認被告販賣海洛因、安非他命時確有牟利之
意圖，足堪認定。
三、論罪科刑
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級 毒品，安非他命為同條例第2條第2項第2款所列第二級毒品 。核被告關於附表一編號1~3之部分所為，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；關於附表編號4 ~13之部分所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度 行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所為上開3次販賣第二級毒品犯行及10次販賣第一級毒品 犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈡又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就附表所 示販賣海洛因、安非他命犯行，於偵查及本院審理中均自白 犯行，自合於上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 均應減輕其刑。
㈢末按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之 規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時， 始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。被 告所犯如附表編號4~13所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，次數雖達10次，但販賣對象僅3人，且每次販賣所得不多 只有500元，對於社會危害程度相對輕微，審酌被告販賣第 一級毒品情節尚無販賣數量達數公斤以上之嚴重危害社會治 安情形，所顯露惡性亦與大量走私進口或長期販賣毒品所謂 「大盤」或「中盤」之毒梟有間，雖經依法減輕其刑後，其 法定刑猶達有期徒刑十五年，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯 可憫恕，是被告所犯如附表編號4~13所示各罪，均依刑法第 59條之規定酌減其刑，並依法遞減之；至於附表編號1~3所 示販賣第二級毒品安非他命部分，本院考量販賣第二級毒品 罪法定最低刑度係有期徒刑七年，不若販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且毒品戕害國民健康至鉅 ，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為 實乃法所不容而懸為厲禁，而被告所販賣第二級毒品之數量 又非屬微少（有2次達3000元），又無因不得已而為之情由 ，尚無情輕法重之憾，且被告上開販賣第二級毒品犯行經依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後法定最低刑 度僅為有期徒刑三年六月，尚難認為有顯屬過重之情形，是 被告所為販賣第二級毒品部分尚無適用刑法第59條減輕其刑 餘地，併予說明。
㈣爰審酌被告本身既有施用毒品習慣，應知毒品不僅殘害施用 者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購 買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性 格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身 心健康，被告漠視毒品之危害性，竟藉流毒他人牟取利益， 危害國民身心健康及社會風氣非輕，然念及被告販賣毒品之 次數，數量及所得不法利益均非大盤毒販之流可比，並斟酌 其教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況及犯罪後已坦承犯行 ，頗有悔意等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其 應執行刑為有期徒刑十二年，以資懲儆。
㈤沒收部分：
⒈次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係 刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收 主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用 之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限 。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項 ，即應宣告沒收，雖不以當場搜獲扣押者為限，但因其並 無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒 收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上 開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金 錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳 納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應 以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所 稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（ 最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號、96年度臺 上字第2331號判決及98年度臺上字第632號判決意旨參照 ）。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒 收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接 沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選 項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議第(二)則決議 內容參照）。查被告如附表編號1~3販賣安非他命所得共 計6500元；另如附表編號4~13販賣海洛因所得共5500元， 雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 併宣告沒收之，如不得沒收者以其財產抵償之。 ⒉再被告所有未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）係被告所有供附表所示各次販賣毒品聯絡使用，業據 被告供明在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規
定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 洪士傑
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程伊妝
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬────┬─────────┬─────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│交易價格（新臺幣）│ 宣 告 刑 │
│ │ │ │ │、交易數量 │ │
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│01 │101年3月29│嘉義縣義竹鄉│林照勛 │500元、1包（安非他│翁通利販賣第二級毒│
│ │日上午7時 │義竹村義竹22│ │命） │品，處有期徒刑叁年│
│ │20分許 │號 │ │ │陸月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│02 │101年2月10│臺南市鹽水區│楊竣雯 │3000元、1包（安非 │翁通利販賣第二級毒│
│ │日21時33分│治水路鹽水國│ │他命）。 │品，處有期徒刑叁年│
│ │許 │中後門 │ │ │拾月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣叁仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│03 │101年2月13│（同上） │（同上）│3000元、1包（安非 │翁通利販賣第二級毒│
│ │日12時26分│ │ │他命）。 │品，處有期徒刑叁年│
│ │許 │ │ │ │拾月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣叁仟元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│04 │101年3月28│嘉義縣義竹鄉│洪瑞根 │1000元、1包（海洛 │翁通利販賣第一級毒│
│ │日12時52分│義竹村義竹22│ │因） │品，處有期徒刑柒年│
│ │許（行動電│號 │ │ │拾月。未扣案販賣毒│
│ │話 │ │ │ │品所得新臺幣壹仟元│
│ │0000000000│ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │號門號） │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│05 │101年4月7 │（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日8時56分 │ │ │） │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│06 │101年4月8 │（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日14時28分│ │ │）。 │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│07 │101年4月1 │（同上） │韓幸國 │500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日21時許 │ │ │） │品，處有期徒刑柒年│
│ │ │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│08 │101年4月7 │（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日17時3分 │ │ │） │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│09 │101年4月9 │（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日19時30分│ │ │）。 │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│10 │101年3月26│（同上） │徐永成 │500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日12時51分│ │ │）。 │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
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│11 │101年3月26│（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日20時16分│ │ │）。 │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│12 │101年3月29│（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日19時7分 │ │ │）。 │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼─────┼──────┼────┼─────────┼─────────┤
│13 │101年3月31│（同上） │（同上）│500元、1包（海洛因│翁通利販賣第一級毒│
│ │日16時30分│ │ │）。 │品，處有期徒刑柒年│
│ │許 │ │ │ │捌月。未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │ │品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。未扣案0920│
│ │ │ │ │ │439133號行動電話壹│
│ │ │ │ │ │支（含SIM卡）沒收 │
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
└──┴─────┴──────┴────┴─────────┴─────────┘