臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度侵訴字第49號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳寶良
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（一０三年度調
偵字第八三四號、一０三年度調偵字第八三五號），本院判決如
下：
主 文
丁○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。
犯 罪 事 實
一、丁○○與代號3600－102032女子（民國八十八年九月間出生 ，其餘資料詳卷，下稱甲女）因共同朋友乙○○之關係，而 於一０二年一月二十六日藉由電話聯絡而相互結識，雙方不 時有電話往來聯絡，並在電話中以老公、老婆互稱。嗣因甲 女欲買遊戲點數而央求丁○○提供金錢，雙方因此約定於同 年一月三十日下午三、四時許，在臺南市仁德區吉爾福超商 外碰面，丁○○隨即駕車搭載甲女前往臺南市歸仁區某不詳 工廠，而甲女於當時實乃未滿十四歲之女子，性自主能力及 判斷能力均未臻成熟，惟因丁○○僅認識甲女五日，雙方認 識不深，且甲女實際年齡已十三歲又四個月，致丁○○誤認 甲女已滿十四歲，然因甲女稚氣未脫且未做任何打扮，故丁 ○○仍可預見甲女未滿十六歲，竟仍基於與十四歲以上未滿 十六歲女子性交之犯意，在其車上後座以不違反甲女意願之 方式，將其手指插入甲女陰道內，對甲女為性交之行為得逞 ，結束後丁○○即交付新臺幣（下同）三千元供甲女購買遊 戲點數。
二、案經甲女、甲女之母告訴暨臺南市政府警察局歸仁分局報告 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十 二條第一項、第二項分別定有明文。本件必須公示之判決書 ，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，故僅以甲女作為 被害人之代號（真實姓名年籍詳卷），先予敍明。二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（ 即刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，復為同法第一百五十九條之五所明定。 本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序表示同意作為本案之證據（見本院卷第 二三頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、查被告於一０二年一月二十六日，因友人乙○○提供被告甲 女聯絡電話，被告隨即撥打因此與甲女認識，雙方時有電話 聯絡，並於同年一月三十日下午三、四時許相約在臺南市仁 德區吉爾福超商外碰面，被告與甲女第一次見面後，隨即駕 車搭載甲女前往臺南市歸仁區某工廠一帶，並在後座以手指 插入甲女陰道內，過程中甲女並未明確表示反對等情，業據 被告於偵訊及本院審理時供承不諱（見一０二年度偵緝字第 八九三號卷第五頁至第七頁、第三七頁至第三八頁、本院卷 第七九頁及反面；以下就上開偵查案卷簡稱偵緝字第八九三 號卷），且證人甲女就上開期日與被告碰面後，被告有在汽 車後座以手指插入甲女下體乙情，亦於一０二年二月二十一 日檢察官偵訊及本院審理時供述在卷（見一０二年度他字第 六八三號卷第十五頁至第十七頁、本院卷第五十頁至第七十 頁；以下就上開偵查案卷簡稱他字卷），復於本院證稱：那 天上車之後我有跟被告提到要買遊戲點數的事情，之前電話 中被告有說見面的時候會把買遊戲點數的錢給我，停車之後 被告先下車坐在後座，他把我從副駕駛座拉到後座，我當時 也不知道他要做什麼，我有問他要做什麼，他怎麼回答我忘 記了，然後他有把我長褲跟內褲往下拉，這過程中我沒有跟 被告表示什麼，當時我有想到被告會拿錢給我，我當時因為 被告力氣比較大，而且他說過會把錢給我，所以我沒有反抗 ，我沒有哭也沒有叫他不要這樣，後來是我跟被告說我要回 家，他把手指拿出來等語（見本院卷第五十頁至第七十頁） ，是證人甲女於本院審理時亦證稱於性交過程中其並無任何 明確反抗動作，或以言詞表示反對意思，與被告上開供述情
詞大致相符，並有臺南市立醫院一０二年二月十一日受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書一份、甲女使用之０九一五****** 門號於一０一年八月二十八日至一０二年二月二十四日間雙 向通聯光碟摘要一紙及光碟一片、被告與甲女相約碰面地點 照片八張等可資佐證（見警卷驗傷診斷證物袋、偵緝字第八 九三號卷第三九頁、警卷第七頁至第十頁），是上揭補強證 據已足資擔保被告前述於一０二年一月三十日下午三、四時 許，在其車上後座以手指插入甲女陰道方式為性交行為，且 甲女並未明確表示反對之真實性，核與事實相合，可信為真 實。
二、又本件被害人甲女係八十八年九月出生乙情，有姓名年籍對 照表附於警卷末頁證物袋內可憑，是於一０二年一月三十日 案發當時，甲女係未滿十四歲之女子，要屬無疑，則被告於 一０二年一月三十日對甲女為性交行為當時，甲女之實際年 齡尚未滿十四歲，故被告客觀上固係對未滿十四歲之人為性 交行為，然查：
(一)按刑法第二百二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之 男女，或對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪 ，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未 滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十六歲，或十四歲 以上未滿十六歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪 名（見最高法院六十二年度第一次刑庭庭推總會決議）。惟 此所謂之「不確定故意」係指行為人雖不知被害人係未滿十 四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀上已預見 被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人 ，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀 上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與客 觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並 無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院九十三 年台上字第三五五七號判決參照）。此係不確定故意與無故 意之應注意並能注意而疏未注意之過失責任相區隔之處。故 現行刑法第二百二十七條第三項與十四歲以上未滿十六歲男 女性交罪，雖行為人對被害人係未滿十六歲此客觀事實非明 知，然已預見被害人可能係十四歲以上未滿十六歲之人，仍 執意為之，且與其為性交行為仍不違背其本意者，即該當本 罪之構成要件。
(二)被告與甲女係因友人乙○○將甲女電話提供與被告，被告於 一０二年一月二十六日開始撥打電話與甲女聯絡，至被告與 甲女發生性行為時，雙方認識僅五天，於一０三年一月三十 日係雙方第一次碰面等情，業如前述，而證人甲女於檢察官
偵訊時證稱：被告不知道我幾歲，也不知道我是讀國中或高 中，不過乙○○有跟他說過我讀國中，我知道乙○○有跟他 說是因為乙○○有跟我說過等語（見他字卷第十五頁反面） ；甲女復於本院證稱：我自己沒有跟被告講我年紀，被告跟 我說乙○○有跟他講我年紀等語（見本院卷第五二頁、第五 八頁），是證人甲女於偵查中及本院審理時均證稱並未告訴 被告其實際年齡，係乙○○曾告知被告有關甲女年紀等語。 然證人乙○○於本院證稱：我沒有跟被告說過甲女年紀，我 自己也不知道甲女年紀等語（見本院卷第三七頁反面），則 證人乙○○在介紹被告與甲女認識時，是否有告知被告甲女 實際年齡，實非無疑，而證人甲女亦未親見證人乙○○告知 被告其本人年紀過程，且證人甲女於偵查中證稱係乙○○告 知甲女有跟被告說過甲女讀國中，復於本院審理時證稱係被 告向甲女表示乙○○已告知被告甲女年紀，前後證述顯有不 符，故甲女上開證述，實有可能係記憶錯誤，或誤解他人表 達之意思，尚難以證人甲女上開證述即認被告知悉甲女實際 年紀。則依甲女上開於偵查及本院審理中之證述，甲女在與 被告發生性行為之前，並未告知被告其年齡及就讀之學校、 年級，且亦無足夠證據證明中間介紹人乙○○有告知被告甲 女實際年紀，是以被告自無從得知甲女之實際年齡或得以預 見甲女當時尚未滿十四歲。再者，證人甲女於案發時雖係未 滿十四歲，然實際上年紀已十三歲四個月，距十四歲僅有約 八個月，差距並非甚大，參以證人甲女於偵查中復證稱：我 跟被告講電話都是被告打給我，他打給我都是在聊他自己的 事情等語（見他字卷第十五頁反面）；復於本院證稱：我現 在身高是一百五十公分，現在有比跟被告見面那時高，當時 胸圍是Ｄ罩杯，我跟被告見面那天是穿牛仔長褲跟Ｔ恤等語 （見本院卷第五二頁反面至第五三頁），而依上開證人甲女 與被告雙方聊天內容、甲女身材發育情形，以及前述證人甲 女與被告僅認識短暫五天，且案發日係第一次見面等情觀之 ，證人甲女與被告當日碰面隨即發生性行為，實際見面時間 非長，以此短暫認識時間且前僅有電話聯絡，應無法深入瞭 解對方，且被告與甲女電話聯絡時，主要均係被告陳述自身 事情，證人甲女並未向被告閒聊學校生活，被告尚難藉由甲 女閒談自身校園生活瞭解甲女就讀之學校及年級，進而推知 甲女年紀未滿十四歲，參以甲女於一０二年一月三十日與被 告見面時，並未穿著校服而係身穿牛仔長褲與便服，被告亦 無法藉由甲女衣著判斷其就讀之學校名稱與年級，藉以知悉 甲女年齡未滿十四歲，且甲女確實身材發育程度良好，是以 一般人自難從甲女外型判斷而可確實知悉其未滿十四歲，依
有疑唯利被告之原則，自應為對被告有利之認定，即認為依 照公訴人所提出之證據，尚無從逕認定被告有認知、或已預 見甲女為未滿十四歲女子。
(三)又被告與甲女發生性行為時，固未能預見甲女係未滿十四歲 女子，然被告前於一０二年十一月二十一日檢察官偵訊時供 稱：我知道甲女是學生等語（見偵緝字第八九三號卷第五頁 反面）；又於一０三年五月十五日檢察官偵訊時供稱：「（ 小咩就讀哪間學校？）不知道，她只說她有在補習，補國中 、高中我不清楚」等語（見偵緝字第八九三號卷第三七頁反 面），是依照被告上開偵查中供述，其顯然知悉甲女係國中 或高中學生。而按我國學齡兒童入學年齡之計算，係以入學 當年度九月一日滿六歲者為基準，國民教育法施行細則第八 條第一款定有明文，則依此方式計算，國中一年級至三年級 學生，以及部分就讀高中一年級之學生，為未滿十六歲之學 生，此為一般大眾所周知之觀念，故被告既認為甲女應係國 中或高中學生，其對於甲女可能是十四歲以上未滿十六歲之 女子，並非全無預見，參以證人甲女復於本院證稱：「（那 天妳跟被告見面的時候，妳自己有沒有做特別的打扮？）沒 有；（妳剛說妳是穿長的牛仔褲，上衣是穿什麼樣的上衣？ ）Ｔ恤；（長袖還是短袖？）短袖；（外面有無穿外套？） 我忘記了；（那天妳有無穿高跟鞋去？）沒有；（妳有無塗 口紅？）沒有；（有無擦指甲油？）沒有；（有無戴耳環？ ）沒有；（有無戴假睫毛？）沒有；（有無擦腮紅？）沒有 ；（也就是說妳的裝扮就跟妳平常上下學的裝扮一樣，就是 很素面？）對；…（當時妳的頭髮是什麼樣的髮型，妳還記 得嗎？）不記得；（妳現在的髮型是什麼樣的髮型？）長頭 髮、斜瀏海；（妳這個髮型是保持多久？什麼時候開始留這 樣的髮型？）國二；（在國二以前，妳的髮型都是什麼樣的 髮型？）不曉得；（妳有無燙過頭髮？）沒有」等語（見本 院卷第五八頁反面至第五九），且被告於本院亦供稱甲女與 其見面時並無化妝，是穿牛仔褲跟Ｔ恤等語（見本院卷第八 二頁），是證人甲女於一０二年一月三十日與被告見面時， 衣著平常且無化妝打扮、未穿高跟鞋、髮型為直髮，並無刻 意裝扮成熟，且證人甲女亦未證稱有向被告謊報增齡，誤導 被告對於甲女年齡判斷情形。而觀諸被害人甲女一０三年十 月二十日至本院作證時之外表（當時甲女實際年齡為十五歲 ），其面容仍屬清稚，身形並無特別高大成熟，並無超齡之 外像，於本院作證時之應答及態度明顯與其年齡相符，態度 實非老成，且臉部裝扮、髮型等均平實等情狀觀之，均無特 別超齡之情形，一般人依照甲女外觀一望即知應係未滿十六
歲之學生，不似出社會或年滿十六歲以上之人之情，本院乃 予當庭拍照，業見該日審判筆錄（見本院卷第七十頁及反面 ），並有照片二張附卷可憑（見本院證件存置袋），而被告 乃係具備通常智識能力之成年男子，且其與甲女發生性行為 時間早於甲女於本院作證時間一年餘，自亦無由認為甲女係 年滿十六歲之人，故被告自甲女之長相、臉部裝扮、髮型、 應答內容與態度，被告亦可輕易知悉甲女之年齡應未滿十六 歲，被告辯稱甲女外貌比實際年齡大，應該是係十七、十八 歲云云，無非卸責之詞，不足採認。從而，被告雖並未明確 知悉甲女實際年齡，然已預見甲女係十四歲以上未滿十六歲 之人，仍與之為性交行為，即堪認定。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有『犯罪之 事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或 相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』之規 定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。 從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有 不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前 揭『所犯與犯人所知相等，從其所知』之法理，自應適用行 為人主觀上所認識之該罪論處」（最高法院九十二年度台上 字第一二六三號判決意旨參照）。查甲女於一０二年一月三 十日與被告為性交行為時，固係未滿十四歲女子，然本件卷 內證據尚不足以認定被告於行為時主觀上已預見被害人可能 係未滿十四歲，惟被告應已預見被害人甲女可能係十四歲以 上未滿十六歲之人，仍與甲女為性交行為，業經本院認定如 前，故被告上開行為應屬刑罰理論所謂「錯誤」之情，參諸 上開最高法院之判決所揭，所犯重於犯人所知者，從其所知 之法理，自應對被告以從其所知之對於十四歲以上未滿十六 歲之女子為性交罪相繩。
(二)故核被告所為，係犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲 以上未滿十六歲之女子為性交罪。起訴意旨認被告係犯刑法 第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，容有未洽 （詳後述變更起訴法條部分），惟因其基本社會事實同一， 且經本院於審理時當庭告知被告變更後之罪名，無礙於被告
之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。另成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，從其規定。兒童及少年福利與權益 保障法第一百十二條第一項定有明文。本件被告所犯之罪已 將被害人年紀明定為十四歲以上未滿十六歲，自屬針對少年 為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重 其刑，附此敘明。
(三)變更起訴法條部分：
⒈另公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第二百二十二條第一項 第二款之加重強制性交罪嫌，而本件公訴人認被告涉犯前揭 加重強制性交罪嫌，無非係以證人甲女於偵查中之指述、證 人陳偉倫之證述、臺南市立醫院一０二年二月十一日受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書一份、甲女使用之０九一五****** 門號於一０一年八月二十八日至一０二年二月二十四日間雙 向通聯光碟摘要一紙及光碟一片等為其主要論據。訊之被告 固坦認於前揭時、地確有對被害人甲女為性交行為，然堅詞 否認有何以強暴及其他違反被害人甲女意願之方法對其為性 交之行為，並辯稱：之前甲女就曾經跟他電話性交，當天出 去是甲女說要買遊戲點數，所以伊要給甲女錢，沒有說好要 性交易，當時甲女半推半就，沒有什麼阻止的行動，並未違 反甲女之意願等語。
⒉經查：
①本件公訴人主要係據證人甲女之指訴，推認被告涉犯前揭加 重強制性交罪嫌。而證人甲女固於偵查中證述被告係以強暴 等違反其意願方式對其為性交行為，然證人甲女於一０二年 二月二十一日檢察官偵訊時證稱：之前我在電話中跟蘋果（ 即被告）借錢，在電話中跟他說我要買遊戲點數，要他借我 一千五百元，他說好，但是要跟我約出來見面，我有答應， 後來我們約在吉爾福超商前見面，他先到有打電話給我，他 看到我到場後就自己打開車門出來，我看到他下車後，我就 直接轉身離開，我離開的原因是因為之前在電話中「蘋果」 對我說他只有二十六歲，不過當天開門下車的人，讓我感覺 自己被騙了，所以我就直接轉身要離開，蘋果從後面追上來 ，在超商附近的小巷內追到我，追上我後他一句話都沒有說 ，直接要拉我上他的車，他用一隻手抓住我的左手，他拉我 時我有叫，我叫他放開，但沒有叫救命，不過我叫得很大聲 ，我也有掙扎要掙脫，中間我一度有掙脫跑開，往我家方向 跑，被告見狀也用跑的追上來，後來又再被他抓住，直接拖 我上車，他把我拉上車內後座，接著自己也進入車內後座，
在車內我有大叫，被告則是叫我不要叫，不過沒有打我或是 恐嚇我，我問他要做什麼，但他什麼都沒有說，被告當天沒 有脫我上半身的衣服，也沒有脫我的牛仔褲，在車上沒有摸 我的胸部，也沒有親我嘴唇或身體其他部位，當時被告是打 開我牛仔褲拉鍊，將手伸入摸我下體，是隔著內褲撫摸我下 體，撫摸到後來手指有插入我的陰道內，他是從我內褲的外 緣將手指伸入後，插入我下體，被告以上開方法性侵我約三 、四分鐘，過程中被告的另一隻手壓住我的手，過程中我都 有反抗，我不知道為何被告後來停手，他停手後，另一隻手 也鬆開對我的壓制，我就趕快開門逃跑，我跑掉時被告追上 來有硬塞錢給我等語（見他字卷第十六頁及反面）；復於同 年八月二十七日檢察官偵訊時證稱：我跟被告發生過一次性 行為，是性器插入的行為，是否有用手指插入下體我忘記了 ，案發當天是被告說要見面，沒有特別原因，事情發生前我 都沒有跟被告提到要借錢，事發地點確實是在汽車後座，但 汽車當時是停在別的地方，當時我跟被告是約在仁德區太子 路一五０巷巷口見面，我後來有上車，是坐在副駕駛座，車 上除了我跟被告外沒有其他人，車子後來有開去其他地方， 停車地點我不清楚是哪裡，只知道旁邊是工廠，被告停車後 就自己下車走到後座，接著坐在後座，並從後座把當時坐在 副駕駛座的我拉到後座，我問被告要幹什麼，但他都沒有說 ，就直接脫我褲子，我當時穿的是牛仔短轉，他脫我褲子時 ，我只有極力掙脫，但是沒有叫，被告一次將我的內褲及外 褲脫到我的腳踝處，但他沒有脫我上半身衣服，接著被告就 脫掉自己的褲子，但沒有脫上半身衣服，就把我壓在後座上 ，接著用生殖器插入我的下體，當時我有嘗試推開被告，但 沒有成功，我當時有沒有跟被告說什麼話我現在忘記了，後 來是我跟他說不要，他就罷手穿上褲子，被告只抽動了幾下 ，接下來被告就直接開車送我回太子路的巷口那裡，我到了 後就直接下車離開，要離開時被告有拿錢給我，多少錢現在 忘記了，我也有把錢收下來，被告拿錢給我時沒有跟我說什 麼話也沒有說明理由等語（見偵字第五六０七號偵字卷第二 九頁至第三十頁）。是證人甲女前於偵查中，就其本人事前 有無因購買遊戲點數向被告借款、當日與被告見面之原因是 否係拿取款項、被告對其為性交行為方式是以手指插入或以 生殖器插入、甲女是自動上車抑或遭被告強拉上車、係一開 始就遭被告強拉至後座或甲女先坐在副駕駛座嗣後被告強拉 至後座、在車內有無大叫、被告有無脫下甲女牛仔褲及內褲 、被告係自行停手或甲女表示不要後停手、被告停手後甲女 是直接開門逃跑抑或被告載送至碰面處等各情，前後證述均
不相符合，是證人甲女上開偵查中指述已有明顯瑕疵，其證 述之真誠性及可靠信非無疑意。
②再按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所 稱違反其意願之方法，固不必達於使被害人不能抗拒之程度 ，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而 仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客 觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否 曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之 性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入， 而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院九十 八年度台上字第三九二七號判決意旨參照）。查證人甲女固 於偵查中指訴被告係以違反其意願之方法對伊為性交行為， 然證人甲女於本院證稱：「（妳案發那天是否第一次跟被告 見面？）對；…（被告說妳有自稱是老婆？）對；（妳有跟 他講說他是老公，妳是老婆這樣？）有；（所以你們兩個人 就像情侶這樣子在聊天？）對；…（因為被告他表示說你們 甚至在電話中有做到做愛的那種類似電話有這樣的行為，就 是電話中可能講的比較露骨那樣子，有這樣的事嗎？）有； （所以妳跟他之間就是聊，其實是聊的比較限制級的，是這 樣嗎？）對；…（妳還記不記得那一天見面的時候，你們做 了什麼事？被告有對妳做什麼事？）他就叫我上車，然後開 車去一個沒有人的地方；（那時候妳在副駕駛座嗎？）對； （後來妳說開車到一個沒有人的地方，之後車子有無停下來 ？）有；（然後妳還坐在副駕駛座，還是有到後座？）他拉 我到後座；（然後妳就去後座？）對；…（因為妳有時候講 說是手指插入，有時候又說他的陰莖有插入，所以我不清楚 那天到底發生什麼事，那天的情形是？被告說只有手指？） 對；（所以沒有他用陰莖插入的這個部分？）是；（他手指 的部分，他說妳也是願意的，妳有不願意嗎？）那時候我跟 他說不要；（妳有很明確的跟他說不要嗎？）沒有；…（那 天妳為什麼願意跟被告見面？）我那時候有跟他講說我要買 遊戲點數，然後就出去見面；（妳是在電話中跟被告講說妳 要買遊戲點數？）對；…（他沒有下車，是妳自己坐上車？ ）他叫我上車；…（在妳上車以後一直到停車這段時間你們 兩個有無在聊些什麼問題或話題？）沒有；（有提到說買遊 戲點數的事情嗎？）有；（妳當時是怎麼跟被告講？）因為 他那時候跟我講說見面的時候就要把錢給我，然後我就跟他 見面；（他在電話中說妳去的時候，他會把買遊戲點數的錢 給妳，妳才會過去？）對；（在妳上了車以後，你們兩個有
無繼續談到買遊戲點數的事情？）有；（妳是怎麼跟他講？ ）我跟他說『你不是說你要給我遊戲點數的錢嗎？』；（被 告怎麼說？）他說對，然後就載我去一個沒有人的地方；… （被告他有無把買遊戲點數的錢給妳？）他載我回家才給我 的；…（他載妳回家以後才給妳，也就是說他把手指插入妳 的陰道以後，載妳回去才把錢給妳？）對；（是妳開口跟他 要錢，還是他直接把錢交給妳？）是我開口的；（是他載妳 回家的路上，妳開口的？）對；（妳為什麼是在事情發生以 後才開口？）我前面也有開口；…（妳開口跟他要多少？） 二千元或三千元；…（在講電話的時候，被告沒有說要做性 交易？）沒有；（被告是什麼時候才說要跟妳做性交易的？ ）都沒有；…（妳剛回答辯護人說性交易那是說事情發生以 後，妳拿了錢，妳才認為那是性交易？）對；（妳當時上車 時妳坐在副駕駛座，被告要妳到後座去，是妳自己到後座， 還是他把妳拉到後座去？）他把我拉到後座；…（妳當時為 什麼會要跟著到後座去？他拉妳的時候，妳為什麼會過去？ 妳有反抗或有問他說為什麼要到後座去？）我有問他；（妳 怎麼問他？）我問他說你要幹嘛；（被告當時怎麼回答？） 不記得；…（妳曾經講過因為被告有把妳牛仔褲的拉鍊解開 ？）對；（他是解開拉鍊跟釦子以後才把妳的牛仔褲往下拉 ，是這個樣子？）對；（牛仔褲往下拉以後，然後才又拉妳 的內褲？）對；（在這個過程當中，妳有無跟他表示什麼？ ）沒有；…（當時妳還會想到他會拿錢給妳嗎？）有；…（ 妳當時也是因為一方面他力氣比妳大，所以妳也不敢反抗？ ）對；（妳也曉得就是因為他有說過會把錢給妳，所以妳也 沒有反抗？）對；…（見面的時候，妳看到被告的年紀不只 三十歲，妳有無轉身離開？）沒有；（妳就直接上車嗎？） 對；…（根據檢察官調閱妳的手機從八月二十八日到二月二 十四日這六個月期間的通聯紀錄，妳跟被告聯絡的時間，第 一次是一０二年一月二十六日，你們見面一月三十日，所以 你們才聯繫大概五天而已，這樣正確嗎？）…差不多；…（ 他脫妳的褲子的時候，妳有無反抗？）沒有；（妳有哭嗎？ 或者是叫他不要這麼做嗎？）沒有；（被告他是自己停止他 的動作，還是因為妳推他，他才把手指拿出來？）我跟他說 我要回家；…（妳剛有提到說被告在脫妳褲子還有手指插入 的時候，妳沒有掙扎，是否這樣？）對；（被告在那一天有 無跟妳先講好說要跟妳發生性行為才給妳錢？）沒有；（妳 當時都沒有掙扎是妳認為妳要跟他發生性關係，他才會給妳 錢，是否這樣？）對；…（妳還記得被告後來拿多少錢給妳 嗎？）三千元；…（當時妳跟檢察官為何都是說妳有掙扎、
反抗？）因為那時候旁邊有人；（妳的旁邊有人是指妳母親 或是社工嗎？）對」等語（見本院卷第五十頁至第七十頁） ，是依前揭證人甲女證述，其當日係為向被告取得購買遊戲 點數款項，因此與被告碰面，甲女在被告將其自副駕駛座拉 至後座時，僅係詢問被告要作何事，並無掙扎反抗，復於被 告脫下其長褲、內褲，以及以手指插入其陰道時，證人甲女 均無掙扎、哭泣等反抗動作，而其全無反抗動作係因認為被 告會給予購買遊戲點數款項，被告並未與其明白表示要進行 性交易，但其主觀認為與被告係類似性交易行為，而觀諸證 人甲女持用之０九一五******號行動電話通聯記錄，與被告 確實係自一０二年一月二十六日晚間九時四十八分第一次通 話，於一０三年一月三十日下午三、四時碰面時，雙方僅認 識五天，且依證人甲女上開本院證述內容，在完全未曾見過 被告之情形下，與被告電話通話時已互稱老公、老婆，並且 有較為親密對話內容，並於短暫五天電話聯絡過程中甲女已 開口央求被告提供購買遊戲點數款項，顯見甲女與被告並非 一般正常男女認識、交往關係，實與一般年輕少女欲藉由經 濟寬裕之中年男性提供金錢，而與之關係曖昧或容忍親密接 觸之情形相符，且甲女前於偵查中及本院審理時對於當日被 告有交付現金此情始終陳述一致，故以證人甲女與被告認識 期間之相處情形、認識僅數日即開口要求被告提供款項、案 發後確實有向被告取得款項等情觀之，證人甲女於本院證稱 其係因被告會提供其購買遊戲點數款項，因此並未做任何反 抗、掙扎等情，應與事實相符。故依證人甲女上開於本院證 述，可知證人甲女在被告對其為性交行為之過程中，客觀上 並未有具體明確之抵抗、試圖逃離、求救、或曾以言詞或動 作表示不同意與被告性交之舉動，揆諸前開最高法院判決意 旨，得否僅以證人甲女於偵查中已有矛盾之證述內容，而遽 予認定被告有以強暴及違反甲女意願之方法對甲女為強制性 交行為，亦有疑問。
③再證人陳偉倫雖於偵查中證稱：在一０二年一月三十日下午 四點二十分，我打電話給「小咩」（即甲女），因為我每天 會不定時打電話給她，當時我們是在交往期間，聽到她在電 話中聲音很喘，我就問她為什麼那麼喘，她本來不說，但是 我追問之後，她在電話跟我說「我被性侵了」，我就問她為 什麼，她跟我說她借朋友二千元，她要去拿那二千元，但她 去拿錢時，那位朋友旁邊有不認識的人，她拿到二千元後， 她朋友走了，就只剩下她跟那位陌生人，那個陌生人就尾隨 她，抱住她到偏僻的地方，就摸她胸部並性侵她，她跟我說 對方是對她「內射」，她當時是哭著跟我講等語（見他字卷
第三七頁至第三八頁），而證稱於一０二年一月三十日下午 四時二十分撥打電話與甲女時，甲女即向其表示遭他人性侵 害，並且有哭泣情緒不穩情形。然證人陳偉倫並未親見案發 經過，其證述甲女遭性侵害內容均係聽聞甲女供述，參以證 人陳偉倫於案發時與甲女係男女朋友關係，證人甲女對於實 際經過情形實有可能並未全盤告知，且觀諸證人陳偉倫聽聞 甲女所述之案發經過，甲女顯已刻意隱瞞其與被告係認識、 當日係為向被告拿取購買遊戲點數款項、與被告發生性行為 之地點係在車內等情，是證人陳偉倫上開聽聞甲女所述遭性 侵害經過，顯與實際情形不符，自難據此作為被告有以強暴 、違反甲女意願之方法對甲女為強制性交行為之認定。其次 ，證人陳偉倫固證稱於上開時間與甲女通電話時，甲女有哭 泣之情形，然證人甲女於本院證稱：在這之前我沒有跟二、 三十歲以上男性做過援交行為，我當天跟小Ｐ（即陳偉倫） 講電話會哭，是因為我心裡其實沒有那麼想要跟被告發生性 行為，我沒有跟小Ｐ說我是要跟被告借錢、性行為我沒有反 抗，是怕小Ｐ覺得我在跟別人性交易等語（見本院卷第五八 頁、第六九頁反面），故依上開證人甲女證述內容，其當日 與被告為性行為時雖無任何反抗動作，然其內心對於與被告 為性行為並非欣然接受，且本次係其第一次有類似性交易行 為，復害怕男友認為其有與別人進行性交易行為，在此諸多 因素之心理壓力下，因此有哭泣之宣洩情緒表示，亦符合常 情，尚不足以認定被告係以強暴或其他違反意願之方式，對 甲女為性交行為。
④另公訴意旨復以被告自一０二年一月二十六日開始與甲女密 切電話聯絡，然自一０二年一月三十日與甲女為性交行為過 至同年二月二十四日為止，雙方均無任何電話聯絡情形，此 事發後全無往來情形，應係被告強行對甲女為性行為，導致 雙方關係破滅而造成，據此認為被告係以違反甲女意願之方 式為性交行為。而觀諸甲女持用之０九一五******號行動電 話通聯記錄，與被告確實僅自一０二年一月二十六日晚間九 時四十八分，至同年一月三十日下午三時三十四分間有電話 聯絡情形，自雙方碰面後至同年二月二十四日為止，雙方均 無電話聯絡，然依前揭證人甲女本院證述內容，甲女在完全 未曾見過被告之情形下，與被告電話通話時已互稱老公、老 婆，並且有較為親密對話內容，並於短暫五天電話聯絡過程 中甲女已開口央求被告提供購買遊戲點數款項，顯見甲女與 被告並非一般正常男女認識、交往關係，實與一般年輕少女 欲藉由經濟寬裕之中年男性提供金錢，而與之關係曖昧或容 忍親密接觸之情形相符，而此種並非建立在感情基礎之關係
上，實有可能因被告主觀上不滿意甲女當日表現，認為甲女 能提供之回饋與付出之金額不相當，或事後發現甲女年紀過 小認為不宜再與甲女接觸、或事實上經濟並非寬裕無法頻繁 提供金錢，以及甲女發現其內心無法接受與無感情之被告有 親密關係等各種諸多可能，因此雙方未再繼續聯絡，顯難一 概而論，尚難以被告與甲女於案發後未再聯絡，據此作為被 告有以強暴及違反甲女意願之方法對甲女為強制性交行為之 認定。
⑤至被告雖於偵查中供稱：過程中甲女半推半就，有時會拿手 擋著，有時沒有，她沒有很強烈的擋著，要擋不擋等語（見 偵緝字第八九三號卷第五頁反面、第三七頁反面）；復於本 院準備程序供稱：聊天聊一聊我手就伸過去，甲女有用手推 我手一至二下，我沒有停下來，我覺得甲女推我應該是女孩 子本能，感覺我不知道如何說明，一下子就沒有什麼推，沒 有什麼阻止的行動等語（見本院卷第二一頁反面），而供稱 甲女有擋著或推被告手一、二下之動作，惟被告至始均陳稱 甲女並無表示反對與其為性行為之意思，依被告上開指述甲 女半推半就之情形，甲女稍推擋一、二下之動作並非明顯強 烈，被告並未認為上開動作係拒絕之意，參以證人甲女上開 於本院證述內容，甲女於被告脫其長褲及內褲、以手指插入