臺灣臺北地方法院民事判決 103年度建字第171號
原 告 華園營造股份有限公司
法定代理人 許慶同
訴訟代理人 蔡文燦律師
被 告 臺北市政府工務局新建工程處
法定代理人 黃治峯
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國103年9月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾柒萬叁仟陸佰柒拾壹元，及自民國一百零三年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾伍萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰叁拾柒萬叁仟陸佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告之法定代理人原為陳得意，於本院訴訟程序進行中變更 為黃治峯，被告法定代理人黃治峯於民國103 年8 月4 日具 狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院 卷第86頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、 第176 條之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告及建道工業股份有限公司（下稱建道公司）共同投標被 告之100 年度專案路面更新工程（第1 標至第6 標）（下稱 系爭工程），得標後於100 年6 月21日與被告簽訂工程採購 契約（下稱系爭契約）。系爭工程於101 年11月26日進行驗 收，被告以原告施作之熱處理聚酯標線反光度不符規範標準 為由，減價並扣違約金共計新臺幣（下同）316 萬7,849 元 。惟被告與其他廠商就反光度不符規範同一扣款事由以「10 0 、101 年度一般道路更新預約式契約工程（第4 標）（內 湖、南港區）」履約爭議調解案（案號：調101137）調解結 果，僅就反光材料部分扣罰。系爭工程「標線，熱塑性塑膠 ，反光，厚2mm 」（下稱系爭標線）結算數量為1 萬1,550. 42平方公尺，單價分析表「產品，標線，玻璃珠，標線表面
用」之單價為每平方公尺7.4 元，減價金額應為8 萬5,473 元（計算式：1,1550.42x7.4 元=85,473 ，元以下四捨五入 ），5 倍之違約金為42萬7,365 元（計算式：85,473x5=427 ,365），減價及違約金合計51萬2,838 元（計算式：85,473 +427,365＝512,838 ），被告溢扣工程款265 萬5,011 元（ 計算式：3,167,849-512,838=2,655,011 ）。另建道公司與 原告簽訂債權讓與契約書，將前開工程款債權讓與原告。爰 依民法第490 條規定及系爭契約第5 條約定，請求被告給付 前開工程款265 萬5,011 元。
㈡兩造就系爭工程關於「路損10公分銑鋪」、「施作第2 型路 基改善」及「施作20公分AC置換」部分雖曾於「100 年度專 案路面更新工程（第4 標）（內湖南港）」履約爭議調解案 （案號：調101091）（下稱調101091號調解案）成立調解， 惟未涉及本件請求事項，原告未於調101091號調解案中同意 捨棄本件請求，被告抗辯原告已於該次調解程序捨棄本件請 求，自無可採。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告265 萬5,011 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告施作系爭工程不符項目標的部分，依系爭契約第4 條第 1 項約定，應減價契約價金1 倍，並處以減價金額5 倍之違 約金。另詳細價目表項次1.1.19「標線，熱塑性塑膠，反光 ，厚2mm 」工項之材料部分，為單價分析表項次15所列「產 品，接著劑（熱塑性塑膠標線用）」3.88元；「產品，熱塑 性塑膠反光標線材料（含玻璃珠）」92.44 元；「產品，標 線，玻璃珠，標線表面用」7.4 元，合計103.72元（計算式 ：3.8 8+92.44+7.4=103.72）。而詳細價目總表之「南港路 1-2 段等4 條工程費」為8,645 萬934 元（含稅什費）、「 稅什費」為865 萬8,921.12元，故稅什費佔各分項工程費比 例為11.131％【計算式：8,658,921.12÷（8,645,0934-8,6 58,921.12 ）≒0.11131 】。故減價金額應為133 萬1,360 元【計算式：材料費103.72元/ ㎡x 結算數量1 萬1,550.42 ㎡x （1+稅什費11.131％）＝133 萬1,360 元】；違約金為 665 萬6,800 元（計算式：1,331,360x5=6,656,800 ），合 計798 萬8,160 元（計算式：1,331,360+6,656,800=7,988, 160 ）。惟依系爭契約第14條第1 項第2 款約定，前開減價 及違約金合計不得逾詳細價目表該項金額。故被告僅能扣罰 系爭標線數量1 萬1,550.42平方公尺乘以單價每公尺246.79
元再乘以稅什費計算之金額約316 萬7,849 元【計算式：24 6.79x11550.42x（1+11.131％）≒0000000 】。本件被告扣 罰316 萬7,849 元，並無不當。
㈡原告曾就系爭工程爭議，向臺北市政府採購申訴審議委員會 （下稱申訴審議委員會）申請調101091號調解案，兩造於10 2 年5 月8 日第四次調解會議達成協議，原告同意捨棄利息 及本標案其餘請求，原告不得再請求本件給付。 ㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第115 頁正反面）： ㈠原告及建道公司共同投標被告之100 年度專案路面更新工程 （第1 標至第6 標）（即系爭工程），得標後於100 年6 月 21日與被告簽訂工程採購契約（即系爭契約）。系爭工程於 101 年11月26日驗收完畢，惟被告以原告施作之熱處理聚酯 標線反光度不符規範標準為由，減價並扣違約金計316 萬7, 849 元，有系爭契約、工程結算驗收證明書、被告101 年8 月10日北市工新字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷 第5 至35、36、37頁）。
㈡原告施作之「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm 」（即系爭 標線）未能通過系爭契約「材料、設備檢（試）驗一覽表」 有關「熱處理聚酯標線」「反光度」之標準。
㈢建道公司於103 年4 月10日與原告簽訂債權讓與契約書，將 對被告之工程款債權316 萬7,849 元（業遭被告扣罰）讓與 原告，有債權讓與契約書在卷可稽（見本院卷第42頁）。四、得心證之理由：
原告主張其施作系爭工程之熱處理聚酯標線反光度不符規範 標準，遭被告不當減價及扣罰違約金，爰依系爭契約第5 條 約定及民法第490 條規定請求被告給付工程款等語，為被告 所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠原告是否於 調101091號調解案調解程序捨棄本件請求？㈡被告得減價及 扣違約金之數額？㈢原告請求被告給付工程款265 萬5,011 元，有無理由？分述如下：
㈠原告未於調101091 號調解案中捨棄本件請求： ⒈原告於101 年8 月10日就系爭工程採購案履約爭議申請調解 ，原係請求「一、確認『有關南港路2 段178 號至向陽路口 之間（雙號側）路面龜裂沉陷，經承商試挖結果係下方為路 基不良情形，惟現況台電管線埋深達1 米，台電人員表示該 處已多年未申挖施工，其路基不良非台電公司造成，故本案 仍請承商儘速於文到7 日內將路基不良部分改善後再以一車
道方正銑鋪完妥』非本件工程契約之履約標的。二、確認『 有關南港路1 段290 號、277 巷前路面龜裂，經承商試挖結 果係為下方管線淺埋（約15公分），惟管線單位均表示非所 屬空管，故仍請承商儘速於文到7 日內將該空管挖除，並確 實回填後依一車道方正銑鋪完妥』非本件工程契約之履約標 的。」，有採購履約爭議調解申請書可查（見本院卷第69頁 ），嗣於102 年2 月22日變更調解請求為原告因修繕系爭路 段「路損10公分銑鋪」、「路損路基改善（竣工後新增路基 改善數量）」及「路損路基改善（正驗後新增路基改善數量 ）」之金額總計1,376 萬5,340 元，有採購履約爭議調解變 更請求事項書可憑（見本院卷第79頁），末兩造於102 年6 月19日成立調解，調101091號調解成立書記載調解成立之內 容及理由二：「…㈡申請人主張他造當事人應給付1,376 萬 5,340 元，包含：『路損10公分銑鋪』費用505 萬3,685 元 、『路損路基改善（竣工後新增路基改善數量）』費用598 萬9,933 元及『路損路基改善（正驗後新增路基改善數量） 』費用272 萬1,722 元。案經他造當事人會同監造單位審核 會算後，改依施作方式計價，區分為『路損10公分銑鋪』、 『施作20公分AC置換』及『施作第二型路基改善』3 部分… 綜上，他造當事人應再給付申請人339 萬6,913 元（未稅） …㈢申請人捨棄利息與本標案其餘請求…」（見本院卷第84 頁反面、第85頁），難認原告已於調101091號調解程序中捨 棄本件請求。
⒉證人即擔任原告於調101091號調解案件之代理人劉大正律師 到庭具結證稱：我有受原告委任處理兩造間關於路面更新工 程第4 標履約爭議調解案件，當時兩造間爭執3 部分，即施 作第2 型路基改善、施作20公分AC置換及路損10公分銑洗， 調解會議中只有討論這3 部分的金額而已，沒有就原告施作 「熱處理聚酯標線」不符「反光度」標準遭被告減價及扣違 約金316 萬7,849 元一事進行協商，會議紀錄記載原告捨棄 「本標案其餘請求」沒有包含遭被告減價及扣違約金之316 萬7,8 49元，我被授權調解的範圍只有第2 型路基改善、施 作20公分AC置換及路損10公分銑洗而已，會議記錄中記載捨 棄其他請求是指關於這3 個項目剩下沒有請求的金額，捨棄 利息是捨棄這3 部分的利息，我不知道原告因為熱處理聚酯 標線案件遭被告裁罰的事情，如果我知道就會順便一起調解 等語（見本院卷第113 頁反面、第114 頁）。 ⒊是兩造既未於調101091號調解案討論本件請求之款項，原告 亦未於調解程序中表示捨棄本件請求之意，是被告抗辯原告 於調101091號調解案中捨棄本件請求云云，即非可採。
㈡被告得減價及扣違約金之金額為179 萬4,178 元： ⒈系爭契約第4 條契約價金之調整第1 項約定：「驗收結果與 規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或 契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確 有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受 者，按不符項目標的之契約價金1 倍…減價，並處以減價金 額5 倍…之違約金。但…屬工料不符者，減價金額得按工料 差額計算之。但減價金額及違約金合計總額，不得逾契約詳 細價目表所定該項之金額。」（見本院卷第7 頁反面）。 2.本件原告對其施作系爭標線不符契約約定之反光度標準，應 予減價並按減價金額加扣5 倍違約金等情並不爭執，僅抗辯 減價金額應比照被告與其他廠商就標線反光度不符規範之調 101137號調解案件結果，就系爭契約單價分析表「分析表15 」之項次3 「產品，標線，玻璃珠，標線表面用」（下稱「 項次3 玻璃珠」，見本院卷第108 頁）之單價每平方公尺7. 4 元，計算減價金額，被告不應將項次1 「產品，接著劑（ 熱塑性塑膠標線用）」（下稱「項次1 接著劑」）每平方公 尺3.88元及項次2 「產品，熱塑性塑膠反光標線材料（含玻 璃珠）」（下稱「項次2 標線材料（含玻璃珠）」）納入減 價材料項目等語（見兩造不爭執事實㈡、本院卷第3 頁）。 經查：
⑴調101137號調解案件之當事人為磐峰營造有限公司及被告， 有調解成立書可佐（見本院卷第38頁反面），原告並非調10 1137號調解案件之當事人，被告於該調解案中所協商退讓之 標線反光度減價計算方式，於本件並無拘束被告之效力。原 告此部分主張，尚無所據。
⑵又系爭契約材料、設備檢（試）驗一覽表記載，「熱處理聚 酯標線」之「玻璃珠含量」應在「30％-40 ％（重量比）」 （見本院卷第34頁），是系爭標線於施工時，除應在標線表 面均勻撒布「項次3 玻璃珠」外，於使用之「項次2 標線材 料（含玻璃珠）」內亦含有相當比例之玻璃珠，使完成後之 標線，具有一定標準之反光度。故系爭標線之反光度不符契 約規範要求一節，為兩造所不爭執，被告扣減含有玻璃珠之 「項次3 玻璃珠」及「項次2 標線材料（含玻璃珠）」材料 費，應無不當。惟「項次1 接著劑」材料部分，與標線反光 度並無關聯，即不應列入扣減項目。是本件應扣減之材料單 價，應為每平方公尺99.84 元【「項次2 標線材料（含玻璃 珠）」92.44 元/ ㎡+ 「項次3 玻璃珠」7.4 元/ ㎡=99.84 元/ ㎡】。
⑶再詳細價目總表之「南港路1-2 段等4 條工程費」為8,645
萬934 元（含稅什費）、「稅什費」則為865 萬8,921.12元 （見本院卷第110 頁），稅什費佔各分項工程費比例為11.1 31％【8,658,921.12÷（8,645,0934-8,658,921.12 ）≒0. 11131 】。另兩造不爭執系爭標線結算數量為1 萬1,550.42 平方公尺（見本院卷第3 、105 頁），本件減價金額應為12 8 萬1,556 元【1 萬1,550.42㎡x99.84元/ ㎡x （1+11.131 ％ ）=128萬1,556 元，元以下四捨五入】，5 倍違約金應 為640 萬7,780 元（1,281,556x5=6,407,780 ），合計為76 8 萬9,336 元（1,281,556+6,407,780 ＝7,689,336 ）。惟 詳細價目表所列系爭標線單價為每平方公尺246.79元（見本 院卷第107 頁），系爭標線減價及違約金上限為系爭標線之 結算金額，即316 萬7,820 元【1 萬1,550.42㎡x246.79 元 / ㎡x （1+11.131％）＝316 萬7,820 元】。故本件減價及 違約金金額為316 萬7,820 元。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文。查系爭契約材料、設備檢（試）驗一覽表記 載關於熱處理聚酯標線檢驗項目有「比重（23℃）」、「軟 化點」、「塗膜外觀」、「不黏著乾燥性」、「0 度-45 度 擴散反射率（限白色）」、「黃色度（限白色）」、「耐磨 耗性（就100 轉而言）」、「壓縮強度」、「耐鹼性」、「 玻璃珠含量」、「厚度」、「反光度」等12項，系爭標線僅 「反光度」一項不符規範要求，被告既依系爭契約第4 條第 1 項減價收受，足見系爭標線雖反光度不足，然應尚不妨礙 安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用。本件 經減價及扣違約金之結果，將原告之系爭標線工項工程款31 6 萬7,820 元全數扣減，顯然過苛而有酌減之必要。審酌系 爭契約詳細價目表所列「標線，熱塑性塑膠，反光，厚2mm 」項目為每平方公尺246.79元（見本院卷第107 頁），本院 認定本件應扣減之材料單價，為每平方公尺99.84 元，如前 四㈡⒉⑵所述，是原告所使用不符約定材料所佔全部項目之 比例計算為40％（計算式：99.84 ÷246.79≒40％），故被 告得請求給付違約金51萬2,622 元（計算式：1,281,556 × 40％＝512,622 ，元以下四捨五入）。本件減價金額與違約 金合計為179 萬4,178 元（計算式：1,281,556+512,622=1, 794,178 ）。
㈢原告得請求被告給付工程款137 萬3,671 元： ⒈系爭契約第5 條第1 項第3 款約定：「…機關應於驗收合格 之次日起15日內簽發結算驗收證明書，廠商於繳納保固保證 金並無待解決事項後，得申請給付尾款…」（見本院卷第9 頁）。
⒉查本件減價及違約金金額合計為179 萬4,178 元，被告實際 扣減316 萬7,849 元（見兩造不爭執事實㈠），原告得請求 給付遭溢扣之工程款為137 萬3,671 元（計算式：3,167,84 9-1,79 4,178＝1,373,671 ）。五、從而，原告依系爭契約第5 條約定及民法第490 條規定，請 求被告給付137 萬3,671 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即 103 年5 月22日（見本院卷第47頁）起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息，符合民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定，為有理由，應予准許。逾此部分， 為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提之證據，業經 審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
民事第五庭 法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
書記官 吳昀蔚
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