臺灣臺北地方法院民事判決 102年度勞簡上字第48號
上 訴 人 上右國際有限公司
法定代理人 陳秋來
訴訟代理人 蔡順雄律師
鄭凱威律師
張安婷律師
被 上訴人 楊秉逸
訴訟代理人 李翰洲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月
3日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第119 號第一審判決提起上
訴，本院於103年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於（一）命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬壹仟玖佰伍拾貳元及其中新臺幣壹拾萬柒仟零伍拾伍元自民國一百零一年六月一日起，另新臺幣肆仟捌佰玖拾柒元自民國一百零一年六月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，（二）命上訴人提繳超過新臺幣壹萬貳仟玖佰零捌元至被上訴人之勞工退休金個人專戶部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按民事訴訟採處分權主義，原告於起訴時，應依民事訴訟法 第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上 請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。又同 一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事 項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「 將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度臺上字 第477號判決意旨參照）。查本件上訴人於原審起訴時，就 本訴部分係依民法第184條、第195條規定，主張其因被上訴 人之行為受有喪失客戶之損害新臺幣（下同）100,000元、 其他員工離職之損害10,000元、往返來回之無益耗費20,000 元、名譽損害50,000元、文件資料重建之損害20,000元、未 沒收訂金之損害118,152元，共計318,152元，並於200,000 元範圍內請求賠償，嗣於本院審理中捨棄關於其他員工離職 之損害10,000元及往返來回之無益耗費20,000元之請求，除 另請求因被上訴人工作及出勤狀況不佳所致上訴人名譽損害 20,000元外，就喪失客戶之損害請求50,000元、文件重建損
害請求18,000元、故意向媒體為不實投訴之名譽損害50,000 元、未依規定沒收訂金之損害62,000元，合計200,000元， 而揆諸前揭說明，上訴人係在同一訴訟標的即侵權行為法律 關係、應受判決事項聲明200,000元範圍內，請求金額之流 用，尚不生訴之撤回、變更或追加，合先敘明。貳、實體方面：
一、本訴部分兩造爭執要旨：
（一）上訴人主張：
1、上訴人自民國98年10月4日起，僱用被上訴人在臺北市○ ○區○○街0000號上訴人所設之門市（下稱昆明店）擔任 工讀售貨員，負責銷售OT品牌之鞋類、服飾及配件，嗣於 99年間，將被上訴人轉任正職工作人員，其後為獎勵被上 訴人，雙方再於101年間簽訂OT昆明店直抽合約書（下稱 系爭合約），惟被上訴人於101年5月13日提出辭呈，表示 自同年5月31日起離職，終止兩造間僱傭關係。被上訴人 於任職期間有下述不法侵害上訴人財產權及商譽權之情事 ，致上訴人受有損害：
（1）上訴人身為店長，本應善盡善良管理人之注意義務掌管 全店之經營，不得有損及上訴人聲譽、營業之行為，卻 於離職前以即時通訊軟體向「apple」、「SyNN」等客 戶表示以後可以到別的地方買鞋等語，自屬故意侵害上 訴人權利之行為，嚴重損及上訴人之商譽，上訴人因而 受有喪失客戶之損害100,000元，爰於50,000元之範圍 內請求賠償。
（2）被上訴人於離職前將上訴人公司營業資料、客戶資料刪 除，將公司顧客資料卡、業績本、商品訂購資料（即被 上證二之筆記本）私自帶走，並翻拍店內營業資料，使 上訴人須耗費大量人力清點營業期間賣出之商品、數量 ，並重新建立客戶之聯絡資訊，受有文件資料重建之損 害18,000元。
（3）被上訴人在職期間工作態度、出勤狀況不佳，時有於上 班時間睡覺、不招呼客人玩手機，與他人在店內聊天玩 樂及與他人在店內飲酒，嚴重影響消費者消費意願及上 訴人公司對外評價，致上訴人名譽受有損害30,000元， 爰於20,000元範圍內請求賠償。
（4）被上訴人明知上訴人已依約支付全部薪資，猶於101年5 月18日透過媒體散布上訴人不付薪之不實言論，該報導 之畫面並帶到昆明店之地址，已影響上訴人營運，侵害 上訴人商譽，並使上游廠商不信任上訴人，造成非財產 上損害50,000元。
（5）被上訴人未依上訴人於100年8月26日發布之公告，就顧 客訂購之特殊商品預收3成訂金，致上訴人於顧客未依 約領取預訂商品時，該商品無從退貨，造成無謂之庫存 ，上訴人除需另行耗費成本將之出售外，更受有該庫存 無法出清之風險，受有未沒收訂金之損害118,152元， 爰於62,000元之範圍內請求賠償。
2、爰依民法第184條、第195條規定，請求被上訴人給付上訴 人200,000元及自101年7月10日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
（二）被上訴人則以：被上訴人並無上訴人所指各項侵權行為， 上訴人請求損害賠償無理由：
1、關於喪失客戶之損害部分：上訴人所提出被上訴人傳予客 戶之網路對話紀錄皆係節錄且斷章取義，該等對話對象均 係被上訴人所拉攏及聯繫之客戶，並非上訴人原有合作對 象，且對話內容僅係告知客戶即將離職、感謝客戶，並表 示無法再退佣，請客戶考慮另找可以退佣的商家，並無詆 毀上訴人之商譽及揭露營業秘密之行為，況客戶是否繼續 與上訴人交易並非被上訴人所得干預，尚難以前述網路對 話即認上訴人有因此喪失客戶之情。
2、關於文件資料重建之損害部分：上訴人除未舉證確有文件 喪失及有重建文件之事實外，因被上訴人擔任店長期間有 權使用分店電腦，被上訴人為執行業務自行製作之電磁資 料，非依上訴人指示製作，被上訴人自有權處分；而被上 訴人從未刪除上訴人所有之電磁紀錄，亦未帶走上訴人營 業資料，上訴人就其主張應提出具體事證。況被上訴人縱 有翻拍上訴人資料之行為，亦係為自保取證，並無妨害上 訴人營業秘密或造成損害。
3、關於因被上訴人工作及出勤狀況不佳致上訴人名譽損害部 分：上訴人指摘被上訴人在店內玩手機、聊天、玩樂、飲 酒、不招呼客人云云，惟被上訴人並未因使用手機幾分鐘 而影響工作，且上訴人亦未舉證證明有損害發生。 4、向媒體為不實投訴致上訴人名譽損害部分：上訴人單方就 系爭合約為重大變更，強迫被上訴人須遵從，短少給付被 上訴人薪資一事係屬事實，被上訴人受中天新聞採訪時， 並未直接指出上訴人公司名稱，亦無表明負責人或以其他 方式影射詆毀上訴人商譽，訪問內容並無顯示店面裝設或 店名，難認有具體侵害上訴人商譽。
5、關於未沒收訂金損害部分：上訴人所提公告僅記載客戶支 付訂金才會保留，並未提及客戶訂金在何情形下應予沒收 ，且特殊鞋款或手工鞋係訴外人亞瑟士公司先有展示會，
由上訴人先看展下單，而非由客戶先訂購後才向亞瑟士公 司下單，剩餘之產品仍為上訴人庫存，所有權亦屬上訴人 所有，上訴人仍得為販賣或其他處分，上訴人主張被上訴 人應賠償訂金損失，並無依據等語，資為抗辯。二、反訴部分兩造爭執要旨：
（一）被上訴人主張：
1、系爭合約無法履行期滿係可歸責於上訴人，上訴人應給付 被上訴人101年1至5月之薪資差額178,214元： （1）兩造間既訂有系爭合約，有關被上訴人101年1至5月薪 資，上訴人即應依系爭合約之約定給付被上訴人以每月 業績為基礎計算之薪資（下稱直抽薪資）。上訴人雖以 被上訴人於101年5月13日提出辭呈提前終止系爭合約， 主張依系爭合約第4條約定，合約視同失效，應改以一 般銷售人員薪資計算（下稱一般薪資）云云，惟依系爭 合約之約定，被上訴人薪資乃以昆明店每月業績為基礎 ，依比例計算直抽獎金，分店所需人力則由被上訴人自 行聘僱、教育管理，被上訴人得分配之獎金須經上訴人 扣除被上訴人及聘僱、代班人員勞健保自付額後，始發 放予被上訴人，被上訴人再由獎金給付聘僱人員薪資， 是分店實際聘僱人力之多寡，顯然與被上訴人之薪資密 切相關，而系爭合約並無每月平均工時、年度最低工時 之約定，詎上訴人竟於101年5月13日片面提出「OT昆明 店直抽合約書附約A」（下稱系爭附約），新增條件使 被上訴人工作時數大增，或迫使被上訴人須聘用更多人 力達到工時條件，形同變相調降被上訴人薪資，被上訴 人當下表示無法接受，始因契約目的達成之信賴基礎盡 失，而依民法第489條第1項表示於101年5月底工作期滿 離職終止契約，系爭合約無法履行期滿乃可歸責於上訴 人，是被上訴人自得依民法第489條、同法第227條第1 項及系爭合約約定請求上訴人給付薪資差額。
（2）依系爭合約第7條、第9條第3項第3款之直抽薪資計算方 法，上訴人於101年1月至5月應得薪資總額為371,938元 ，然上訴人逕將被上訴人101年1月至4月薪資變更為以 一般薪資為計算基礎，且將101年4月薪資扣除，並以遲 到或未參加晨會等理由扣款22,056元，實際僅給付被上 訴人101年1月至4月薪資193,724元，且其中扣款22,056 元部分，違反勞動基準法第26條規定，上訴人亦應返還 ，是上訴人共計短付178,214元（計算式為：371,938－ 193,724＝178,214）。
2、另上訴人並未依勞工退休金條例第14條規定，按被上訴人
每月實際領得薪資提繳6%勞工退休金，詳述如下： （1）被上訴人99年度平均工資為36,438元，上訴人每月應為 被上訴人提繳2,292元，全年總額為27,504元。 （2）100年度平均工資為45,960元，上訴人每月應為被上訴 人提繳2,892元，全年總額為34,704元。 （3）被上訴人101年1月至5月薪資分別為32,373元、71,749 元、64,773元、146,679元、56,364元，上訴人分別應 提繳1,998元、4,368元、4,008元、8,874元、3,468元 ，全年總額為22,716元。
（4）以上上訴人應為被上訴人提繳之金額共計84,924元，而 上訴人自99年1月起僅為上訴人提繳23,228元（其中100 年9月至11月、101年2月至5月皆未提繳），共短少61,6 96元，嗣於兩造調解後，上訴人於101年7月下旬始賠償 41,738元予被上訴人，尚短少19,958元，故請求上訴人 為被上訴人提繳上開金額至勞工退休金專戶，如不能提 繳，則依勞工退休金條例第31條第1項規定請求上訴人 賠償19,958元等語。
3、爰依民法第489條、第227條第1項及系爭合約約定請求上 訴人給付被上訴人給付178,214元及自101年6月1日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，另依勞工退休金條例（下 稱勞退條例）第31條第1項請求提繳19,958元至勞工保險 局設立之被上訴人退休金專戶，如不能提繳，應給付被上 訴人19,958元及自101年6月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息（被上訴人於原審另依勞退條例第12條第1項 請求上訴人給付資遣費96,848元部分，經原審判決駁回， 被上訴人未提起上訴）。
（二）上訴人則抗辯：
1、被上訴人已受領足額薪資，對被上訴人並無薪資債權存在 ：
（1）被上訴人自98年10月起在上訴人公司任職，於100年間 為期獲得更優待遇及獎金，自行提出計畫書予上訴人， 經雙方協調後始簽立系爭合約。因上訴人公司為銷售鞋 、服飾之服務業，依一般商業習慣各店面營業基本所需 人力配置以1.5人力計算，參考昆明店平均每日營業時 間10小時或以上，及勞動基準法第30條關於勞工每日正 常工時不得超過8小時之規定，店面所需人力為1人以上 ，又依約聘書可知全天班每日可休息時間2小時，店面 縱於員工休息時間仍繼續開店經營，勢必須有他人代班 ，若假日人潮眾多須有更多人力投入，故計算各店面平 均營業基本所需人力1.5人應屬合理，是縱系爭合約未
明定此點，亦應依此解釋，而依1.5人力、每月30日計 算，昆明店平均月工時至少450小時，年度最低工時至 少應為5,400小時。然被上訴人為節省成本以增加直抽 薪資，竟不聘僱任何工作人員，遇有人力需要則要求其 他分店支援，規避培育專業員工之成本，違反系爭合約 中有關昆明店所需人力為1.5人力之合意，致影響該店 服務品質。上訴人因而提出系爭附約，將所需1.5人力 、平均月工時至少450小時、年度最低工時至少5400小 時等合意具體說明，並非片面增加或變更系爭合約所無 之約定。
（2）被上訴人擅自提出辭呈而未能依約如期履行，上訴人依 系爭合約第4條約定，自得改以一般薪資計算被上訴人1 01年1月至4月薪資，並扣除其101年1月至3月溢領之直 抽薪資金額。被上訴人依系爭合約直抽薪資所領之101 年1月至3月薪資共計154,608元，而依一般薪資計算之 金額共計115,833元（計算式：29,454＋51,067＋35,31 2＝115,833元），溢領38,775元，上訴人將其101年1至 3月溢領之38,775元與應發給之101年4月薪資77,891元 予以抵銷，實際發給39,116元，應無不合，另101年5月 薪資部分已給付31,290元，是被上訴人請求薪資差額， 顯無理由。
2、上訴人並無短少提繳被上訴人勞工退休金之情事：上訴人 業於101年7月10日將與勞工保險局核算之勞工退休金差額 41,738元匯入被上訴人帳戶，已無短少提撥之情事，被上 訴人此部分主張亦屬無據等語。
三、原審就本訴部分，駁回上訴人之請求，就反訴部分，則判命 上訴人給付被上訴人薪資143,242元及其利息，另提繳14,03 5元至被上訴人勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘 請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）本訴部分： 1、原判決廢棄；2、被上訴人應給付上訴人20萬元及自101 年7月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。（二）反訴 部分：1、原判決不利上訴人部分廢棄；2、上開廢棄部分， 被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（ 被上訴人反訴敗訴部分，因未據被上訴人上訴，業已確定） 。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第265頁及背面）：（一）被上訴人自98年10月4日起受僱於上訴人公司，兩造於101 年間簽訂系爭合約，約定合約期間自101年1月1日起至102 年12月31日止。
（二）上訴人於系爭合約期間向被上訴人提出系爭附約，要求被
上訴人執行。
（三）被上訴人於兩造簽訂系爭合約前，曾提出計畫書（見原審 卷第122頁）予上訴人。
（四）上訴人公司昆明店於101年1月至4月之業績金額分別為906 ,360元、1,443,616元、1,405,874元、2,402,560元。（五）上訴人原計算被上訴人101年1至3月之直抽薪資分別為33, 071元、72,127元、64,771元，實發給被上訴人之薪資分 別為27,428元、67,531元、59,649元，共計已發給154,60 8元。
（六）上訴人改以一般銷售人員薪資計算被上訴人101年1至4月 之實發薪資為29,454元、51,067元、35,312元、77,891元 ，共計193,724元。
（七）上訴人以193,724元扣除101年1至3月已發薪資154,608元 後，再發給被上訴人39,116元。
（八）被上訴人於101年5月13日向上訴人提出離職證明書，表示 擬於同月31日離職，且離職原因填載「不適任」。（九）上訴人於101年7月10日以補提短少提繳之勞工退休金為由 ，匯款41,738元予被上訴人。
（十）上訴人有於100年8月26日發佈主旨為「特殊商品訂購規定 」之公告，被上訴人並於其上簽名。
（）上訴人已給付101年5月份薪資31,290元（見本院卷第212- 4、216頁背面）。
五、得心證之理由：
（一）本訴部分：
上訴人主張被上訴人於於任職期間有不法侵害上訴人財產 權及商譽權之情事，致上訴人受有損害，應給付侵權行為 損害賠償200,000元等事實，為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯，茲論斷如下：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第184條第 1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不 法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並 不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行 為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉 證責任。本件上訴人主張被上訴人不法侵害其財產權及商 譽權，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人有 符合侵權行為成立要件之事實負舉證之責。
2、關於上訴人請求因被上訴人工作及出勤狀況不佳致上訴人 名譽損害20,000元部分：
上訴人主張被上訴人在職期間工作態度、出勤狀況不佳，
於101年3月1日晚間7時7分至7時22分上班睡覺，101年5月 11日下午2時14分至2時54分、晚間6時8分至6時14分、7時 34分至8時59分上班玩手機，101年5月14日下午4時27分與 他人在店內聊天玩樂、不招呼客人逕自玩手機等，101年5 月14日晚間6時42分至10時與他人在店內飲酒等情，固據 提出監視錄影光碟翻拍照片為證（見本院卷一第44至46頁 背面）。然查，被上訴人之職務為昆明店長，工作內容主 要為看店、銷售相關事務等，依一般服飾、鞋業店面經營 方式，看店之店員係於有客戶時進行交易事項、於客戶需 要時給以協助、進行業務所需行政工作等，非謂上班時間 每分每秒均必有應進行之職務，參以系爭合約係約定被上 訴人於昆明店銷售應達成之業績，被上訴人再依業績比例 計算可得之直抽獎金等情（見原審卷第18頁），亦可知被 上訴人之工作係以達成銷售業績為主要目標，縱認被上訴 人有於上述時段在昆明店內為玩手機等非關職務之行為， 惟上訴人並未證明被上訴人前述行為有何不法性、侵害上 訴人何種權利及上訴人因而受有何損害，要難認被上訴人 成立侵權行為。上訴人另主張被上訴人上班未準時一節， 雖提出被上訴人打卡紀錄表為憑（見原審卷第64至68頁） ，惟上訴人亦未證明被上訴人上開出勤狀況有何不法侵害 其權利之情形，且上訴人已自被上訴人每月薪資中扣款作 為未到或遲到之懲處，有上訴人所提被上訴人薪資表附卷 可稽（見原審卷第167至171頁），是上訴人主張此部分之 侵權行為事實，要非可採。
3、關於喪失客戶之損害50,000元部分： 上訴人指稱被上訴人於任職期間曾向公司員工及重要客戶 散布不實謠言表示上訴人公司快倒了，以後可到別的地方 買鞋云云。惟查，被上訴人曾以通訊軟體與他人談及「以 後買鞋可以考慮概念店」、「老闆壓榨我」、「少給我薪 水11萬」、「已經簽好的合約他拿去改」、「之後也沒有 退庸（佣）ㄌ」、「以後買鞋可以考慮到別ㄉ地方，也是 有退庸（佣）ㄉ」、「以後買鞋去東區或SOGO買ㄅ」、「 以後買鞋可以考慮概念店Onitsuka Tiger概念店…」等內 容，固有網路對話紀錄1份可稽（見原審卷第71至76頁） ，惟上訴人並未舉證證明被上訴人上述通話對象為何人， 且兩造確實就薪資給付是否短少及系爭合約有所爭執，被 上訴人私下向他人所為前揭陳述，是否係不實謠言非無疑 義，另依前述對話內容，亦無提及「上訴人公司要倒了」 之語，且被上訴人因日後無退佣，基於價格考量向對話人 表示可至其他賣店購買，均難認其前述言論有何不法侵害
原告之權利以及上訴人公司有何商譽或營業損失可言。 4、關於向媒體為不實投訴致上訴人商譽損害50,000元部分： 上訴人又指摘被上訴人於101年5月18日在中天新聞不實散 佈指控上訴人不付薪之不實言論，被上訴人應賠償其名譽 權受損之非財產上損害50,000元云云，惟查： ⑴觀諸中天新聞報導內容，對於雇主部分僅稱「知名鞋店」 ，對於被上訴人僅稱「楊先生」，無從認定係針對上訴人 為報導，上訴人雖提出新聞翻拍畫面中有帶到被上訴人出 示之系爭合約書上所載銷售地址即「臺北市○○街0000號 」（見本院卷一第47頁），主張依此地址完全足資辨識、 特定其係指上訴人公司昆明店云云，然被上訴人出示系爭 合約書之目的係在證明其所為關於上訴人之言論為真實， 至媒體如何擷取相關資料內容非其所得預測，難認其有何 故意揭露上訴人名稱之情；況報導內容係關於上訴人是否 短付被上訴人薪資，對此兩造本有所爭執，亦難認被上訴 人係憑空捏造，再參以該則新聞有平衡報導上訴人公司人 員之陳述，有該則新聞報導錄影光碟可佐（見原審卷第15 5頁），均難認被上訴人在報導之陳述有何故意或過失侵 害其名譽權之情形，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損 害賠償責任，即非有據。
⑵且按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上 痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第19 5條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年度台 上字第2806號判例要旨參照）。又侵害法人之商譽，為對 其社會上評價之侵害，而法人之信用，為對其經濟上評價 之侵害，是商譽廣義言之，固應包括信用權在內。惟對法 人商譽之侵害，如有造成財產上實際損害，固得請求賠償 ，惟如請求非財產上之損害賠償，因其無精神上痛苦可言 ，自不得請求慰藉金。本件上訴人為法人，其主張其受有 非財產上之損害，並請求被上訴人賠償慰藉金，揆諸前述 說明，亦非正當。
5、關於重建客戶營業資料損害18,000元部分： 上訴人另主張被上訴人任職期間刪除及私自帶走上訴人公 司營業資料、客戶訂購資料等，並翻拍店內營業資料，使 上訴人須耗費大量人力清點營業期間賣出之商品、數量， 並重新建立客戶之聯絡資訊，受有文件資料重建之損害 18,000元等情，並提出監視錄影翻拍照片為證（見本院卷 一第46頁正反面），經查：
⑴依前揭照片之內容僅得證明被上訴人有側身拿取紙張、翻 拍電腦螢幕及文件之情事，惟其所拿紙張及所拍攝電腦螢
幕、文件內容不明，難認被上訴人有將上訴人公司營業及 客戶訂購等相關資料刪除或帶走之情事，況兩造終止契約 時已因系爭合約及系爭附約內容發生齟齬，被上訴人若基 於保護自身權益而為相關蒐證，亦難認有何不法侵害上訴 人之權利，是上訴人此部分主張亦非可採。
⑵上訴人復主張被上訴人私自帶走之上訴人客戶訂購資料為 被上訴人當庭提出之筆記本（見本院卷一第118至150頁、 另置證物袋），因昆明店、西寧店始有特殊手工商品、大 批訂購商品、導遊帶團消費之訂購，故上訴人發放該筆記 本予該二店店長，用以記載特殊手工商品、大批訂購商品 、導遊帶團消費之訂購資料，因被上訴人將筆記本帶走， 上訴人需耗費龐大人力重新逐筆逐項從廠商每月每次之進 貨單中、被上訴人每日製作之銷售報表、銀行帳款等核對 所有資料始能重新判斷，上訴人確實受有損害云云。然依 證人即曾任職昆明店之工讀生林瑋倫具結證稱：「…（法 官問：（提示兩造客人交易紀錄本（筆記本））是否有看 過該筆記本？）有看過，兩本都看過，一本是昆明店、一 本是西寧店，因為只有這二家分店有這筆記本，別家分店 沒有。（法官問：是否知道筆記本記錄何事？）導遊帶團 來買東西，所以記錄導遊資料、購買鞋子的數量、金額。 昆明店那本是我跟店長做記錄用的，是為了分辨哪位導遊 來店裡。（法官問：知道這筆記本如何來？）店長說，是 亞瑟士的業務給他的，因為贈品有多，所以就送給店長。 （法官問：這是你們私人記錄，而不是公司的？）算是私 人的。（法官問：為何會覺得這是私人的？）因為是業務 員送的。...」等語（見本院卷一第224頁正反面），再觀 諸上訴人提出之西寧店筆記本及被上訴人提出之昆明店筆 記本（均附於證物袋）外觀雖相同，然西寧店自98年2月1 7日開始記載至98年4月25日以後即中斷記載，直至同年11 月26日始繼續記載，且其記載之內容僅為型號及金額或貼 有條碼，並無客戶資料，反觀昆明店之筆記本除載有型號 、金額外，更有客戶名稱、電話等資料，且自98年2月25 日開始記載至101年4月30日，兩者用途截然不同，實難認 該等筆記本係上訴人發放予被上訴人且被上訴人係依上訴 人指示而為記載，被上訴人辯稱係其個人所有及使用，應 堪採信。又證人即上訴人公司員工林佳怜雖於本院審理時 證稱：被上訴人提出之筆記本是上訴人發給各分店記錄各 店客人大批購買鞋子的交易、導遊帶團來店消費之交易云 云，然亦證述：「（法官問：你們有幾間門市？）有三間 。（法官：總公司都會發一樣的筆記本給門市？）對。」
等語（見本院卷一第208頁背面、第209頁），惟上訴人自 承上訴人僅發放筆記本予昆明店、西寧店，因僅該2店始 有特殊手工商品、大批訂購商品、導遊帶團消費之訂購， 西門誠品店則無（見本院卷一第253頁103年6月17日民事 辯論意旨續（三）狀），則證人林佳怜前揭證詞是否屬實 ，已難遽信。準此，上訴人主張該昆明店筆記本為上訴人 所有，被上訴人私自帶走該客戶訂購資料，乃不法侵害上 訴人之權利，洵無足取。
6、關於未沒收訂金損害62,000元部分： 上訴人主張依其發布之公告，顧客如欲訂購其品牌特殊商 品需支付3成訂金，訂購後如未取商品需沒收訂金，被上 訴人未依該工作規則收取顧客「泰國小玲」訂金90,423元 、顧客「吳關明」訂金27,729元，致上訴人受有未能沒收 訂金之損害云云，並提出100年8月26日公告、手工鞋訂單 明細等資料為證（見原審卷第198至200頁）。經查： ⑴依上訴人提出經被上訴人及其他員工簽名其上之100年8月 26日公告內僅記載：「公司所有品牌之特殊商品，顧客如 欲訂購，請先告知顧客，需先支付三成訂金，才會保留（ 訂金須以現金支付，不得刷卡）」、「特殊商品保留順序 視顧客支付訂金之順序而定」等語（見原審卷第198頁） ，並無任何關於顧客訂購特殊商品後未取貨則應沒收訂金 之內容，是憑該公告僅得認定顧客訂購特殊商品需付訂金 ，作為上訴人是否決定保留、保留順序之依據，尚難認已 有應沒收訂金之規定。且兩造間系爭合約並未約定特殊商 品如客戶繳交訂金後未依約取貨，訂金應予沒收，而關於 訂金約定情形不一，於客戶未依約付清尾款取貨是否即沒 收訂金，非可一概論，此由上訴人就客戶訂購鞋子之取貨 方式時亦自陳「…惟因客人訂購鞋子的取貨方式甚多，如 ：…（B）客人某次取貨時再多購買其他商品，多購買商 品的款項也從訂金扣抵。.…」（見本院卷一第280頁民事 全辯論意旨續（一）狀第10頁），足見其平日亦有同意客 戶將訂金充作購買其他鞋款價金之一部，是上訴人主張客 戶未依約取貨時理應沒收訂金，為一般經驗法則，被上訴 人未收取訂金致上訴人無從沒收訂金，即屬違反工作規則 構成對上訴人之侵權行為云云，尚無可採。
⑵上訴人另謂其於顧客未依約領取預訂商品時，該商品無從 退貨，造成無謂之庫存，除需另行耗費成本將之出售外， 更受有該庫存無法出清之風險。然上訴人始終未提出證據 證明前述顧客預訂特殊鞋款後，上訴人有另向供貨商訂購 前揭特殊鞋款之訂單及相關送貨單據，及上訴人因被上訴
人未向前述客戶收取訂金而生具體之損害為何，況該等特 殊商品仍得轉賣他人，實難認上訴人因而受有損害。 ⑶徵諸上述，本件上訴人主張被上訴人於任職期間應依工作 規則向訂購特殊鞋款之客戶收取訂金乙節縱令屬實，亦屬 兩造間勞動契約債務不履行之問題，上訴人依侵權行為法 律關係請求賠償，顯乏依據。
7、又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 。民事訴訟法第222條第2項固有明文，惟其適用以當事人 已證明受有損害為要件，本件上訴人既未舉證證明被上訴 人有何不法侵害之行為，致其受有損害，本院自無從依民 事訴訟法第222條第2項規定，依心證定損害數額，則上訴 人主張如對於損害額之舉證不足，請依民事訴訟法第222 條第2項規定，依所得心證就上訴人所受之損害定相當之 數額，殊無足採。
8、綜上，上訴人以被上訴人有前述侵權行為，請求被上訴人 賠償喪失客戶之損害50,000元、因被上訴人工作及出勤狀 況不佳所致上訴人名譽損害20,000元、向媒體為不實投訴 致上訴人名譽損害50,000元、文件資料重建之損害18,000 元，未沒收定金之損害62,000元，總計200,000元，均非 有據。
（二）反訴部分：
被上訴人主張系爭合約無法履行期滿係可歸責於上訴人， 上訴人仍應依約給付直抽薪資，上訴人僅給付一般薪資， 上訴人應給付薪資差額與提撥不足額之勞工退休金等情， 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下： 1、被上訴人依民法第489條規定、第227條第1項規定請求上 訴人賠償101年1至5月之薪資差額為無理由： ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；民法第 227條第1項定有明文，而觀諸該條項88年4月21日修正時 之立法理由：「一、原條文中『不為給付』之涵義，學者 間爭論紛紜，有主張屬於給付遲延範圍者；有主張係「給 付拒絕」者，為免滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之『 不為完全之給付』即屬關於不完全給付之規定。按不完全 給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正本 條為不完全給付。」等語，則本件被上訴人請求上訴人給 付者既為金錢之債，即無瑕疵給付及加害給付之可能，是 被上訴人依民法第227條第1項規定請求上訴人賠償101年1 至5月之薪資差額，於法無據。
⑵再按當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有 期限，仍得於期限屆滿前終止之。前項事由，如因當事人 一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償，民法第第 489條定有明文。觀諸前述條文一方得向他方請求損害賠 償之規定，係指因一方之過失致僱傭契約提前終止，他方 得請求「提前終止僱傭契約」所生之損害而言。經查，本 件被上訴人並非向上訴人請求因提前終止契約所生之損害 ，而係於終止契約前已存在上訴人依約應給付被上訴人之 薪資差額，前述薪資差額並非因提前終止契約所產生，亦 非損害賠償之性質，是被上訴人主張依民法第489條規定 請求上訴人給付101年1月至4月之薪資差額，亦屬無據。 2、被上訴人依系爭合約約定請求上訴人給付101年1月至5月 之薪資差額為有理由：
⑴被上訴人於本院103年11月3日言詞辯論時雖主張其依民法 第489條、第227條第1項規定反訴請求上訴人給付薪資差 額等語（見本院卷二第42頁），惟觀諸其於103年1月13日 準備程序中之陳述：「上訴人片面提出附約，被上訴人不 同意，始終止合約，系爭可歸責於上訴人終止系爭合約， 因此，仍適用系爭合約計算薪資。」（見本院卷一第91頁 背面），及於103年3月7日民事全辯論意旨狀之陳述：「
, 台灣公司情報網