臺灣臺北地方法院民事判決 101年度醫字第41號
原 告 洪堯欽
訴訟代理人 謝曜焜律師
被 告 國立台灣大學醫學院附設醫院
法定代理人 黃冠棠
被 告 林孟暐
共 同
訴訟代理人 古清華律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103年10月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠對被告林孟暐醫師侵權行為損害賠償請求權之舉證責任： 依實務、學說見解、民事訴訟法第277條但書規定之立法理 由，並參酌比較法之解釋運用，被告林孟暐醫師應就施作系 爭手術時，就「有無施作系爭手術之必要性」、「有無傷及 原告左側之喉返神經」、「施作系爭手術有無過失」、「施 作系爭手術和原告左側喉返神經之損傷有無相當因果關係」 部分負舉證責任。
⒈按臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1026號判決曾明白指出 ：德國法之「表現證明理論」（Anscheinbeweis）或是英美 法上「事實說明自己原則」(Res ipsa loquitur)兩者概念 相當，而其內涵應得適用於我國法之中，並於判決理由詳為 敘明:「按事實說明自己法則是英國法BaronPollock於西元 一八六三年在BYRNE VS BOADLE麵粉桶案中，以事件發生本 身已有形成過失案件之形式證據（Prima Facie Evidence of Neglience），如被告無法舉證推翻，則被告有過失作為 論據。此為舉證責任分配原則，係在損害事實之發生，無法 解釋之場合適用此項法則，亦即主張適用此項法則者，提出 形式上發生損害可能性之事實即可，無須達到證據優勢法則 之標準，然此項法則，應以受損之被害人無過失為前提，我 國侵權行為法係採過失責任之歸責原則，但就如何判定加害 人具有過失，原應由被害人舉證加害人具有故意過失，被害 人之舉證形式上已符加害人有過失之要件，依舉證責任分配 原則，應由加害人舉證其無過失，上述『事實說明原因』舉 證法與我國侵權行為法體系及成立要件並無抵觸。事實說明 原因法則，亦與德國法院判例中所形成之表現證明（
Anscheinbeweis）概念相當，所謂表現證明係指當事實之發 生合於經驗上之定則，即得直接推定有過失因果關係之要件 事實存在，相對人若欲推翻此表現證明，必須就通常經驗之 相反事由，即就事件經過有無其他可能性提出反證，相對人 所舉反證成功，原負舉證責任一造當事人，須再度就該事件 內容加以說明，使法院獲得確實心證。」【見原告民國103 年/9月/11日民事準備六狀，附件8，相似見解，尚有臺灣臺 北地方法院92年度重訴字第697號、臺灣高等法院93年度上 字第397號、臺灣臺北地方法院91年度小上字第5號判決可資 參照】。
⒉次按，臺灣臺北地方法院95年度醫字第5號判決復明確指出 ：「於醫療事故因果關係之認定時，應有德國法之表現證明 原則及英美法之事實說明自己原則之適用」，其判決理由謂 :「在醫療事故因果關係之認定，德國聯邦最高法院係採取 表現證明原則，以減輕病人之舉證責任，亦即依據經驗法則 ，有特定之事實，即發生特定典型結果者，則於出現該特定 結果時，法院於不排除其他可能性之情形下，得推論有該特 定事實存在。又依照美國多數法院見解，原告若能證明以下 要件，即得適用「事實說明自己」原則，而推論被告過失行 為存在，及被告行為與原告之損害間具有因果關係：(1)若 無過失存在，原告之損害通常不會發生。(2)被告對於損害 發生之方法，具有排他性之控制力。(3)原告對於損害之發 生，並無故意行為或具有任何原因力。……從而本院認為， 本件原告就其損害與被告之違反從給付義務之間，究竟有無 相當因果關係，仍應負舉證責任；但因被告具有豐富之醫學 專業知識，而原告則完全欠該等知識，故兩造於訴訟上之攻 擊防禦地位明顯不平等，且被告診所中所使用之設備及人員 配置，均為被告所能掌握，而為原告所不能控制，因此本院 認為應適用民事訴訟法第277條但書規定，減輕原告之舉證 責任，而適用上述表現證明原則。此外被告本於其專業知識 ，應得以輕易舉出相反事證以動搖本院之心證，因此原告舉 證責任之減輕，對被告而言，應無不公平可言。」【見原告 103/09/11民事準備六狀，附件9】。 ⒊又，最高法院99年度台上字第408號判決曾指出:「有謂該條 但書(按:民事訴訟法第277條)，增設『但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限』，乃肇源於民事舉證責任 之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉 證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤 以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件 之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，
使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法 院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具 體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能 力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係 證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及 政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及 程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難 易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低）， 並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為 事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判 公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用 該本文之規定，以定其舉證責任。」【見原告103/09/11民 事準備六狀，附件10】。
⒋從而，學者對民事訴訟法第277條但書所謂之「依其情形顯 失公平」，即認為:「若法院於某類型事件（例如醫師醫療 行為具有重大過誤類型）就個案評價，若依舉證責任分配一 般原則所得結果，在確認與斟酌其所具有於危險領域理論、 武器平等原則、誠信原則或蓋然性理論等所考慮之因素，而 得認為該依舉證責任分配一般原則所確立責任歸屬，於某該 當事人乃屬於不可期待者，法院即有就此依舉證責任分配一 般規則所得結果加以調整之必要。在此，尤應注意立法理由 中舉出之公害事件、交通事故、商品製造人責任、醫療糾紛 等事件類型。因於法律解釋上，應注意事件類型思考。法院 所需考慮者，乃個案之類型隸屬，是否具有危險領域理論、 武器平等原則、誠信原則、蓋然性理論等所強調之舉證責任 調整必要性之特徵（尤其指證據偏在問題），而不可恣意於 相同事件類型（例如一般借貸類型），卻於不同個案因基於 直覺、感性（同情）等非理性因素或理由不足之論據，而任 為舉證責任之調整，以致造成實體法原已設定之價值體系及 法律安定性遭破壞，並造成人民於舉證責任法則之客觀性與 平等性，以及可預見性喪失期待。至於在此，法院所得運用 之舉證責任分配調整方法則包括舉證責任轉換、證明度降低 或表見證明等，其運用方式應依其事件性質與證據偏在嚴重 性而定之。」【見原告103/ 09/11民事準備六狀，附件11： 姜世明，民事訴訟法第二七七條但書之適用，《民事程序法 實例研習（二）》，頁148】。
⒌綜上所述，無論係依「表現證明理論」（Anscheinbeweis） 或「事實說明自己原則」(Res ipsa loquitur)，原告於醫 療領域上應適用民事訴訟法第277條但書規定，將民法第184 條第1項前段、醫療法第82條侵權行為之舉證責任予以轉換
，由被告負擔；退步言之，原告至少得據此減輕證明度，並 要求被告就原告所提出「被告施作系爭手術造成原告喉返神 經之損害」、「系爭手術傷及喉返神經之相當因果關係」、 及「施作系爭手術之必要性」之資料提出反證。 ㈡對被告台大醫院之侵權行為及不完全給付損害賠償之舉證責 任:
⒈民法第544條、第227條、第227條之1之契約責任之舉證責任 :
⑴按最高法院100年台上856號判決指出:「在債務不履行，債 務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要 件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行 債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務 人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由 其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。」。故就原 告主張民法第544條、第227條、第227條之1規定之契約損害 賠償責任應由被告就「施作系爭手術並無因過失傷及原告左 側之喉返神經」乙事負舉證責任。
⑵至於「原告有無左側喉返神經之損害」、「被告有無因施作 系爭手術致原告左側喉返神經遭切斷或損傷(相當因果關係) 」部分，依前所述，應有民事訴訟法第277條但書規定之舉 證責任轉換於被告，或至少減低原告舉證之證明度。 ⑶依上所述，就民法第544條、第227條、第227條之1規定契約 責任，原告僅負有證明「兩造間有委任契約關係存在」之舉 證責任。
⒉民法第188條、醫療法第82條規定之侵權行為舉證責任： 承上所述，依「表現證明理論」（Anscheinbeweis）或「事 實說明自己原則」(Res ipsa loquitur)，原告於醫療領域 上應適用民事訴訟法第277條但書規定，將醫療法第82條侵 權行為之舉證責任予以轉換，由被告負擔；退步言之，原告 至少得據此減輕證明度，並要求被告就原告所提出之資料提 出反證。至於原告對台大醫院主張之民法第188條第1項前段 規定之僱用人責任，若被告林孟暐醫師成立民法第184條第1 項前段之侵權行為責任，則台大醫院應受「過失」、「相當 因果關係」之推定，負舉反證推翻之責任。
㈢依實務、學說見解，並參酌漢德公式，被告應就「已盡『告 知後同意法則』(Informed Consent Doctrine)」及「施作 系爭手術之必要性」等事負舉證責任:
⒈依學說、實務見解，應以「一般理性病患」作為醫師告知義 務之標準，而其範圍應參考「漢德公式」予以細緻化判斷， 除應考慮醫療行為的目的性及相關可能帶來的利益之外，亦
應同時考量併發症或副作用的發生機率及其嚴重程度，進而 與醫師進行告知該風險的成本相比較，藉以劃定何種醫療行 為之風險是否屬於告知義務的範圍:
⑴按，醫療行為告知義務之標準，參諸於美國法發展趨勢，並 非肯認所有資訊均應揭露，而以一般專業醫師之認知為標準 ，但自1972年Canterbury v.Spence一案後，法院逐漸接受 以所謂「理性病人之標準」確定告知範圍，更於2002年 Harrison & Taft v. United States of Americ一案中再次 強調醫師告知之範圍應以該資訊係屬重要性為斷，而重要性 應以合理期待下一個理性病人所可能想要知道之相關資訊為 準，以衡病人自我決定權之行使與不過份增加醫師執業困難 等目的。此外，美國法上重視醫師應告知病人「替代醫療」 之資訊，我國相關規定及法院見解均未細究此點，然以侵權 行為法阻卻違法之同意言，其阻卻對象乃為特定行為，即醫 師所欲進行之醫療行為，與替代醫療尚屬有間。【見原告 103/09/11民事準備六狀，附件12：許純琪著，<談我國法上 醫師告知義務之民事責任>，《萬國法律雜誌》第133期第9 頁】。又，對醫生而言，任何醫療行為或替代性方案會發生 死亡風險，或發生不可逆的身體損傷之風險愈高時，醫生愈 應該告知，即使該風險發生可能性很小。就此問題，最高法 院在94年台上2676號判決中提出了一個較為明確的判準，判 決中明白表示：「常發生之併發症及副作用固然必須說明， 但是『雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險』也應說明 ，例如，心導管手術有可能導致病人死亡結果，即使此一風 險發生率很小，但醫師仍然應該告知。就此，最高法院另外 提出了一個概括判斷標準，亦即「在一般情形下，如曾說明 ，病人即有拒絕醫療之可能」的事項，即屬應說明之事項。 」【見原告103/09/11民事準備六狀，附件13:王皇玉著，< 論醫師的說明義務和親自診察義務-評94年度台上字2676號 判決>，《月旦法學雜誌》第137期第265頁】。 ⑵為就前揭最高法院94年台上2676號判決所揭示醫師告知義務 之標準予以精緻化其內涵，有學者援引美國的漢德法官於 1947年United States v. Carroll TowingCo.一案提出的過 失判斷標準(按:即漢德公式)，藉以劃定告知義務之範圍， 其公式如下: B=P×L B:burden，代表預防損害的成本(醫師 進行風險告知所需的成本) P:probability，代表損害發生 的機率(醫療行為中發生併發症或副作用的機率)L:liabilit y，代表損害數額(併發症或副作用發生後的損害數額)亦即 ，如果B > P×L，代表損害預防的成本大於損害發生的機率 乘以損害的數額時，在政策上應該允許損害的發生，較符合
經濟效益;反之，B < P×L時，代表損害預防的成本要小於 損害發生的機率乘以損害的數額時，則應該設法防止損害的 發生。因此，判斷告知義務的範圍時，除應該考慮醫療行為 的目的性及相關可能帶來的利益之外，應該同時考量併發症 或副作用的發生機率及其嚴重程度，進而與醫師進行告知該 風險的成本相比較，藉以判斷是否屬於告知義務的範圍。相 對於法院判決僅由醫療契約之目的來區分不同的告知義務範 圍，應用漢德公式於告知義務，可以同時考量併發症或者副 作用發生的機會、其發生後的損害數額，以及醫師進行風險 告知所需的成本，來評估告知義務範圍的妥適性。【見原告 103/09/11民事準備六狀，附件14吳俊穎等合著，《清官難 斷醫務事?醫療過失責任與醫療糾紛鑑定》，2013年9月二版 ，第121-124頁】。
⒉綜上，本件為醫療訴訟，依民事訴訟法第277條但書規定之 立法理由及危險領域理論、武器平等原則、誠信原則、蓋然 性理論、證據偏在性，原告應受有舉證責任倒置或降低證明 度之程序法上利益，而應由被告就「施作系爭手術之風險為 何?」、「有無傷及喉返神經之可能？」、「原告所簽署之 手術同意書(見101/07/ 26原告起訴狀，原證5)、麻醉手術 同意書(見101/11/01被告民事答辯一狀，被證3)是否已符合 「告知後同意法則」(Informed Consent Doctrine)之要求 ？」等情形負舉證責任。
㈣衛福部醫事審議委員會103年5月27日之鑑定書，其據以鑑定 之事實基礎有無疏漏？有無再為補充鑑定之必要？核屬原告 對有利於己之事項而為主張，依民事訴訟法第277條第1項規 定，應由原告就「鑑定之事實基礎並無疏漏」、「已無再為 補充鑑定之必要」等事項負舉證責任。
㈤就原告之「勞動能力減損」及「慰撫金數額」部分，亦屬原 告對有利於己之事項而為主張，故依民事訴訟法第277條第1 項規定，應由原告負舉證責任。
㈥依衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書之內容， 被告林孟暐醫師並無於99年7月於99年7月30日為原告施作「 縱膈腔淋巴結切片手術」之必要性:
依衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書之「鑑定 意見」欄首段載稱:「三軍總醫院之正子攝影檢查結果發現 病人縱膈腔及胰臟附近有淋巴結顯影，故病人分別於94年7 月13日、7月20日、7月27日、10月19日、10月26日及12月28 日至臺大醫院內科就診，期間94年7月25日腹部超音波檢查 及12月14日腹部電妥洽斷層掃描檢查等結果均無發現明顯異 常；病人同時另於94年6月22日、6月23日及97年6月26日至
臺北榮民總醫院家醫科就診，該院之6月22日胸部X光檢查結 果發現雙側肺氣腫、雙側肺尖肋膜增厚、左肺底黏連、主動 脈弓鈣化、胸椎與上腰椎退化性關節疾病及雙側下肋骨軟骨 骨化，當日腹部超音波檢查結果發現胰臟附近有兩淋巴結及 頸部兩側淋巴結；94年7月8日腹部磁振造影掃描檢查結果顯 示肝十二指腸韌帶有腫大之淋巴結，97年7月4日胸部電妥洽 斷層掃描檢查結果顯示左下肺結節、雙側下肺部浸潤及縱膈 腔淋巴結。之後99年7月22日臺大醫院之電妥洽斷層掃描檢 查結果顯示有增大之肋膜下毛玻璃狀陰影及縱膈腔淋巴結增 大。以99年7月22日臺大醫院之電妥洽斷層掃描與94年臺大 醫院之腹部電妥洽斷層掃描及97年臺北榮民總醫院之胸部電 妥洽斷層掃描等檢查結果，均可見有增大之肋膜下毛玻璃狀 陰影及縱膈腔淋巴結增大。為判斷病人縱膈腔淋巴結增大之 病因，診斷病人有無「縱膈腔淋巴結病變」、「左下肺病變 」或其他惡性疾病，可採取以縱膈腔鏡切片、支氣管鏡超音 波導引切片或胸腔鏡縱膈腔淋巴結切片手術等方式。惟依臺 大醫院病歷紀錄，99年7月27日經支氣管鏡超音波導引施行 切片，7月30日之病理報告中提及該切片標本因過小，且缺 乏淋巴結結構，故無法評估血液學疾病。而若實行縱隔腔鏡 切片，則無法評估新增之肋膜下毛玻璃狀陰影，故有施作『 縱膈腔淋巴結切片手術』之必要，且符合醫療常規。」等語 。惟查：
⒈依上開鑑定意見首段之敘述，原告早在民國94年前後，在台 大醫院、三軍總醫院檢查時，早已發現有「類肉瘤」之淋巴 結腫大現象(鑑定意見亦稱診斷是類肉瘤)，但因無任為病變 ，故醫院未施予任何治療。此後被告又在台大醫院、台北榮 民總醫院做每隔三個月或六個月之定期追蹤檢查。因「類肉 瘤」從未發病，故從未接受任何治療。按類肉瘤若發病，會 影響肺部、會攻擊眼睛、會使血液中之「鈣」指數產生變化 (按鑑定書第10頁亦有載述：「類肉瘤病為一種可侵犯全身 各系統之非乾酪性肉芽腫病變，其發生原因不明，可侵犯全 身器官，週邊淋巴結、肝、脾、腎、眼、中樞神經系統、心 臟、骨骼系統等皆有可能受到侵犯」)。故台北榮民總醫院 分別請胸腔內科蕭光明主任追蹤縱膈腔類肉瘤有無變化、肺 功能有無減退；請眼科張由美主任追蹤眼睛有無病變；請血 液科高志平醫師觀察血液指數。因原告之肺部、眼睛、血液 ，並無「類肉瘤」攻擊之病變，故並未為任何治療。故被告 林醫師應以94年之電腦斷層掃描X光片與99年健診之電腦斷 層掃描X光片做比較，檢視該99年健診之電腦斷層掃描X光片 所顯示之淋巴結顯影與94年之電腦斷層掃描X光片有無不同
，俾做為判斷有無作切片檢查之必要之依據(事實上，到103 年2月為止，被告之電腦斷層掃描X光片所顯示之圖影，與94 年的台大醫院之電腦斷層掃描X光片情況均相同)。 ⒉更何況，在被告對原告手術所取得之檢體化驗前，台大醫院 病理科已出具書面報告，認原告之淋巴結腫大應係「類肉瘤 」(見原告102/05/22民事準備書四暨聲請調查證據狀原證18 ：台大醫院病理部病理組織檢查報告單影本)，被告顯無再 施行切片手術之必要。再證諸鑑定書第9頁之記載：「本案 病人於99年7月30日接受臺大醫院林孟暐醫師施行『左下肺 葉楔狀切除手術』及『縱膈腔淋巴結切片手術』，術後病理 報告結果顯示為非乾酪性肉芽腫；而依臺北榮民總醫院病歷 紀錄，100年4月23日及5月25日至病人胸腔內科蕭光明醫師 就診時，蕭醫師依臺大醫院之切片病理報告為非乾酪性肉芽 腫，而診斷為類肉瘤，因依臺北榮民總醫院病歷紀錄，並未 見蕭醫師為病人安排切片手術」、「類肉瘤之臨床表現，即 為淋巴結腫大，故可能造成病人之持續膈腔淋巴結腫大」( 見鑑定書第9頁)，亦可證明並無施行切片手術之必要。 ⒊然林醫師在手術前，根本未拿台大醫院94年之電腦斷層掃描 X光片作比對，更未拿榮總97年之電腦斷層掃描X光片做比對 ，即做成施作手術之判斷，顯然輕率。乃鑑定意見竟以榮總 之電腦斷層掃描X光片做比對，而做成「有施作『縱膈腔淋 巴結切片手術』之必要，且符合醫療常規」，顯然未當。 ⒋綜上，被告林孟暐醫師未確認原告有無施作系爭手術之必要 性即率爾為之，且被告台大醫院亦未善盡監督管之責，顯有 過失，故被告林孟暐和台大醫院需就此負侵權行為或債務不 履行之損害賠償責任。
㈦鑑定意見書之鑑定內容雖顯係迴護被告林孟暐醫師，然已不 否認此手術有傷及原告左側喉返神經，致原告左側聲帶麻痹 無法復原之之風險，故被告林孟暐醫師施作系爭手術和原告 左側喉返神經之損傷之間，依前開學說實務見解，得推定有 相當因果關係存在：
⒈查，鑑定意見（二）1.已說明「…因此…聲帶麻痺的原因之 一，即為喉返神經受損（包含切斷、拉扯及熱損傷），而左 側喉返神經如受有損害，會出現『咳嗽』、『聲音沙啞』及 『易嗆到』等症狀」(見鑑定書第7頁)、及鑑定意見（二） 2.亦說明：「…病人喉返神經若有『切斷』或『損傷』，將 立即出現『咳嗽」、『聲音沙啞』及『易嗆到』等症狀…」 (見鑑定書第8頁第9-11行)。而原告手術後確立即出現上開 出現「咳嗽」、「聲音沙啞」及「易嗆到」等症狀，由此可 以證明被告接受手術時喉返神經已被「切斷」或「損傷」。
⒉次按，喉返神經為人體之第10條迷走神經（left vagus ner ve）所分出(見原告101/12/18民事準備書三暨聲請調查證據 狀附件6)，下到胸腔內繞經主動脈弓(the arch of aorta) ，走到動脈韌帶的後面，在經由氣管（trachea）與食道（ esophagus）之間，一直往上延伸到頸部，神經走向上緊鄰 左側肺部的縱隔（mediastinum）表面，同時也沿著縱隔腔 的淋巴結走向（見101/ 07/26原告起訴狀附件1、附件2）。 依被告林孟暐於99年7月30日為原告施行手術所制作之「手 術記錄」所載，被告林孟暐摘取淋巴結檢體之位置係「A-P window」(見原告101/12/18民事準備三暨聲請調查證據狀原 證14)，亦即編號第5號淋巴結之位置，此有原告自「 mediastinal lymph node mapping」網站下載之圖片可知( 見原告101/12/18民事準備三暨聲請調查證據狀，附件7)， 而此「A-P window」(第5號淋巴結)與喉返神經之距離甚近 ，此為一般醫學院畢業生所應具有之醫學知識(並可經由傳 喚長庚醫院醫師到庭訊證可知)。是被告林孟暐所辯：「淋 巴結切片手術採檢部位距離原告之喉返神經甚遠，絕無切斷 或損傷原告喉返神經之事」之說，更屬悖離醫學基本知識之 謬論。
⒊鑑定意見（二）2.另載稱：「依教科書（Jatin Shah's Head and Neck Surgery and Oncology, Fourth Edition, 第10章），聲帶麻痺有多種原因，可能由喉部腫瘤或其他條 件，如腦血管疾病、中樞神經系統病變、影響迷走神經之腫 瘤或手術、甲狀腺癌侵犯喉返神經及縱隔腔疾病或醫源性迷 走神經或喉返神經損傷。依手術紀錄，99年7月30日林孟暐 醫師施行『左下肺葉楔狀切除手術』及『縱膈腔淋巴結切片 手術』，並未提及左側喉返神經；故無法判斷是否此項手術 有無損及病人之左側喉返神經；…惟相對於術後，依護理紀 錄，99年7月30日至8月2日期間，均未記載病人有『咳嗽』 、『聲音沙啞』及『易嗆到』等症狀，故無醫學上證據足以 認定林孟暐醫師施行手術過程中有『切斷』或『損傷』左側 喉返神經之可能。」等語。然查：
⑴上開鑑定意見雖未明白指出：「被告林孟暐醫師施做手術過 程，有傷及原告喉返神經之風險」，然鑑定意見既稱：「99 年7月30日林孟暐醫師施行『左下肺葉楔狀切除手術』及『 縱膈腔淋巴結切片手術』，並未提及左側喉返神經；故無法 判斷是否此項手術有無損及病人之左側喉返神經」，顯然已 不否認此手術有傷及原告喉返神經之風險。然被告林孟暐醫 師於施行手術前卻未盡其說明及手術風險告知義務，顯然已 有違誤。
⑵如前所述，原告於手術前並無多咳、多痰、聲帶肌肉無法振 動、容易嗆到、說話不便、吞嚥困難等之症狀，但被告林醫 師於手術後卻開立鎮咳化痰藥予原告服用，顯見被告林醫師 於手術後已知原告之左側喉返神經有損傷，然其為刻意隱瞞 原告喉返神經受傷之事，故爾未將原告術後之之主訴(咳嗽 、聲音沙啞及易嗆到)記載於原告之病歷記錄上，故原告之 手術記錄上未提及左側喉返神經，當亦屬其欺瞞之技倆。乃 醫審會竟全然忽視上開「原告於手術前並無多咳、多痰、聲 帶肌肉無法振動、容易嗆到、說話不便、吞嚥困難等之症狀 ，被告林醫師於手術後卻開立鎮咳化痰藥予原告服用」之事 實於不論，而僅憑上開「99年8月18日以前無咳嗽之主訴或 記載」之不實病歷及手術記錄，即認定：「無法判斷此項手 術有無損及病人之左側喉返神經」，顯然刻意迴護被告林醫 師。
⑶又，即便醫審會無法判斷此項手術有無損及病人之左側喉返 神經」，然鑑定結論應是「無法判定林醫師有無違反醫療常 規，其手術之過程有無疏失」才是。然則，上開鑑定意見竟 稱：「無醫學上證據足以認定林孟暐醫師施行手術過程中有 『切斷』或『損傷』左側喉返神經之可能」，並導引出「林 醫師並無違醫療常規，其手術之過程並未發現疏失」之結論 ，其偏頗之至，更令人無法信服。
⒋鑑定意見（二）3.已說明：「左側喉返神經如有損傷…，若 受損程度為輕微，則有自行恢復之可能，惟若屬嚴重損傷， 則可能無法復原」(見鑑定書第8頁)；另鑑定意見（三）亦 說明：「左側聲帶麻痺之臨床表現，如上述鑑定意見（二） 1.之說明，左側聲帶麻痺會出現『咳嗽』、『聲音沙啞』、 及『易嗆到』等症狀。若對側聲帶無法完全代償，則於吞嚥 時聲門關閉困難，有可能會造成食物吸入。若吸入後，病人 無法將食物咳出，則有可能造成吸入性肺炎。而聲帶單側麻 痺於最嚴重情況時，此類病人將無法發音，故有可能會造成 說話困難、聲音低沉，與人溝通對話困難。」(見鑑定書第9 頁)。而原告自手術後至今之「咳嗽」、「聲音沙啞」、及 「易嗆到」、「聲音低沉」、「與人溝通對話困難」等現象 始終無法改善，顯證原告左側喉返神經顯已遭被告林醫師切 斷，左側聲帶單側麻痺已屬最嚴重而無法復原。 ⒌鑑定意見（四）說明：「1.類肉瘤病為一種可侵犯全身各系 統之非乾酪性肉芽腫病變，其發生原因不明，可侵犯全身器 官，週邊淋巴結、肝、脾、腎、眼、中樞神經系統、心臟、 骨骼系統等皆有可能受到侵犯，惟大多以雙肺門淋巴腺腫大 及肺浸潤性病變表現，初期肺部X光檢查影像可見肺門及縱
膈之淋巴結腫大。如前所述，本案病人於99年7月30日接受 臺大醫院林孟暐醫師施行『左下肺葉楔狀切除手術』及『縱 膈腔淋巴結切片手術』，術後病理報告結果顯示為非乾酪性 肉芽腫；而依臺北榮民總醫院病歷紀錄，100年4月23日及5 月25日至病人胸腔內科蕭光明醫師就診時，蕭醫師依臺大醫 院之切片病理報告為非乾酪性肉芽腫，而診斷為類肉瘤，因 依臺北榮民總醫院病歷紀錄，並未見蕭醫師為病人安排切片 手術，故推測蕭醫師應依係依臺大醫院林孟暐醫師所施行之 手術位置及表病理報告，為上述診斷。2.類肉瘤之臨床表現 ，即為淋巴結腫大，故可能造成病人之持續膈腔淋巴結腫大 。3.依文獻報告（Journal of Voice, Vol. 17,No .2,2003,pp. 265 -268，類肉瘤可直接影響喉嚨，引起聲音 嘶啞，另外非乾酪性肉芽腫壓迫疑核(nucleus ambiguous) 、迷走神經或喉返神經分支，亦有可能引起聲音嘶啞。類肉 瘤影響神經系統之病例約5%至10%。故若類肉瘤導致喉返神 經受有壓迫，則可能會出現『左側聲帶麻痺』、『咳嗽』、 『聲音沙啞』及『易嗆到』等症狀，依前述類肉瘤可能造成 之症狀及相關病歷紀錄，無法排除病人之『左側聲帶麻痺』 是由類肉瘤所導致。」云云。然查：
⑴此項鑑定意見已可證明本件根本無施切片手術之必要，已如 前述。
⑵鑑定意見(二)2.已稱：「依教科書（Jatin Shah's Head and Neck Surgery and Oncology, Fourth Edition,第10章 ），聲帶麻痺有多種原因，可能由喉部腫瘤或其他條件，如 腦血管疾病、中樞神經系統病變、影響迷走神經之腫瘤或手 術、甲狀腺癌侵犯喉返神經及縱隔腔疾病或醫源性迷走神經 或喉返神經損傷。」，而原告並無「喉部腫瘤或如腦血管疾 病、中樞神經系統病變、影響迷走神經之腫瘤、甲狀腺癌侵 犯喉返神經」等症狀，故應排除上開症狀導致聲帶麻痺之可 能性。雖「類肉瘤」也會導致「聲帶麻痺」，然其病例亦只 有約5%至10%；相對於「原告之類肉瘤並無病變」、鑑定意 見（二）2.所說明：「…病人喉返神經若有『切斷』或『損 傷』，將立即出現『咳嗽』、『聲音沙啞』及『易嗆到』等 症狀…」(見鑑定書第8頁第9-11行)，及原告術後立即出現 「咳嗽」、「聲音沙啞」及「易嗆到」等綜合研判，原告「 左聲帶麻痺」係因被告林醫師施行手術不慎而切斷或損傷原 告之左側喉返神經而之概率極大。故鑑定書認定「無法判定 林醫師有無違反醫療常規，其手術之過程有無疏失」之結論 ，甚屬可議。
㈧依前揭學說、實務見解，系爭系爭縱膈腔切片手術之施作部
位及其風險，系爭縱膈腔淋巴結切片手術確有「傷及喉返神 經並造成聲帶麻痺」之可能，衡酌對原告造成損害風險及可 能進行告知所需之成本，本件被告林孟暐醫師未於施行系爭 縱膈腔切片手術前就可能傷及喉返神經造成聲帶麻痹之情形 予以告知，違反醫療法第63條規定之告知義務： 被告略以:「依照現今醫學臨床水準與常規，被告林孟暐醫 師於實施本件系爭切片手術前，因該手術目的僅為摘取少量 表淺淋巴結以供診斷，本就不會傷及原告之喉返神經」為由 ，主張被告林孟暐醫師無特別地針對喉返神經傷害一節，需 予以向病患說明告知之義務存在與必要，如原告主張被告未 說明而有此過失時，應由原告負舉證責任」(見被告 103/08/27民事答辯七狀，第1頁)。惟查： ⒈依鑑定報告及相關醫學資料，系爭縱膈腔切片手術確有傷及 喉返神經之可能，故原告就此負告知義務之責： ⑴經查，奇美醫院網站上有就「縱膈腔淋巴腺廓清手術」說明 手術風險之資料，茲如下述:「進行縱膈腔淋巴腺廓清手術 時，可能會傷及喉返神經，喉返神經左右各有一條，其路徑 ：左側圍繞主動脈附近，右側則延著氣管周圍；若大範圍手 術廓清可能導致喉返神經暫時性麻痺或受損。因喉返神經主 要控制聲帶活動，若受損或麻痺，就會發生聲音改變或沙啞 。」【見原告103/09/11民事準備書六狀，附件15】。因「 縱膈腔淋巴結切片手術」和「縱膈腔淋巴腺廓清手術」之施 作部位皆位於縱膈腔，且同樣都是以縱膈腔鏡作為施作手術 之工具，兩者之不同在於「淋巴結切片手術」係刮取淋巴結 表面之組織，而「淋巴腺廓清手術」係將淋巴腺予以廓除， 僅有施作手術之深度差異而已，故施行縱膈腔淋巴結切片手 術亦有傷及喉返神經造成聲帶受損或麻痺之可能。 ⑵第查，醫審會鑑定意見(二)雖未明白指出：「被告林孟暐醫 師施作手術過程有傷及原告喉返神經之風險」，然鑑定意見 既稱：「99年7月30日林孟暐醫師施行『左下肺葉楔狀切除 手術』及『縱膈腔淋巴結切片手術』，並未提及左側喉返神 經；故無法判斷是否此項手術有無損及病人之左側喉返神經 」，顯然已不否認此手術傷及原告喉返神經之風險。 ⑶由此可知，被告施行系爭縱膈腔切片手術時，並非無傷及喉 返神經之可能。又，姑且不論原告之職業為律師，聲帶功能 之完整運用對律師執業生涯至關重大，損害不可謂不大。依 一般病患之水準而言，系爭手術之施作部位和喉返神經之距 離甚近，發生誤傷喉返神經之機率難謂渺茫(P)，而聲帶麻 痺所影響之溝通談話社交功能甚鉅，所造成之損害數額不可 謂不大(L)，兩者相乘之數額，顯較被告就進行系爭手術前
予以口頭告知或為書面記載之成本為大。依前揭之漢德公式 ，被告林孟暐醫師應將系爭手術「有傷及喉返神經致聲帶麻 痺可能」之事實告知予原告。而被告林孟暐醫師卻未盡醫療 法第63條規定之告知義務，使原告並無充分之機會決定當時 有無施作系爭手術之必要，故被告應就違反告知後同意法則 (Informed Consent Doctrine)負民法第184條第1項前段及 民法第227條、第227條之1、第544條、醫療法第82條規定之 損害賠償責任。
⒉又被告雖於答辯(七)狀主張:「依照我國現今臨床作法，於 施行相同切片手術目的之手術前，均不會對病患說明『喉返 神經傷害與否之風險』，故原告應就未說明此而有過失者負 舉證責任。」，然查，此種說法有諸多謬誤，顯不足採，茲 如下述:
⑴原告既已提出相關資料質疑施作手術之部位有傷及喉返神經 之可能時，因被告具有醫學專業，且系爭手術之專業醫療領 域非原告之法學背景可得理解置喙，依前揭「表現證明理論 」（Anscheinbeweis）或「事實說明自己原則」(Res ipsa loquitur)及民事訴訟法第277條但書規定之立法目的，反而 是應由被告說明：「系爭手術施行前，目前臨床告知義務之 內容為何」，始為允當。