臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度易字第602號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 周為廷
上開被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3096號），本院判決如下：
主 文
周為廷明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月，扣案含第三級毒品及偽藥愷他命成分之白色細結晶陸包（驗餘淨重合計壹拾肆點陸伍玖叁公克，含包裝袋陸只）均沒收。
事 實
一、周為廷為未成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例第二條 第二項第三款所稱之第三級毒品及管制藥品管理條例第三條 所稱之第三級管制藥品，而粉末狀之愷他命顯非注射製劑， 列屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准，擅自製造者之偽 藥，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於 民國一百零三年一月二十二日下午後某時，在位於臺北市○ ○街○○巷○○號四樓之住處，無償轉讓實際數量不詳之愷 他命與少年呂○○、洪○○（少年真實姓名年籍詳卷）以施 用，嗣經警持搜索票搜索周為廷上開住處，並扣得含第三級 毒品及偽藥愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計十 四點六五九三公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告固坦稱經警在其住處搜索扣得其所有含第三級毒品 及偽藥愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計十四點 六五九三公克），而於警察搜索當時，其住處尚有證人呂○ ○、洪○○、張仁懷在場，且其確實將所有之愷他命放在住 處廚房等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，並辯稱： 伊都是將自己之愷他命放在廚房桌上，案發當天，伊並不知 道呂○○、洪○○有拿伊所有之愷他命施用，伊於警詢、偵 查中陳述之意思，係伊知道呂○○、洪○○平時有在施用毒 品之習慣而張仁懷平時並未施用，警詢筆錄中關於伊提供呂 ○○及洪○○施用愷他命之記載，係將伊意思記錯，偵訊筆 錄關於呂○○及洪○○在伊住處施用愷他命及提供愷他命之 記載，則是指其他次，並非指本次云云。經查： ㈠證據能力部分：
被告對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之 各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等 言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據
之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為 證據。
㈡實體認定部分：
⑴本案經警搜索被告住處，扣得被告所有含第三級毒品及偽藥 愷他命成分之白色細結晶六包（驗餘淨重合計十四點六五九 三公克），而於警察搜索當時，被告住處尚有證人呂○○、 洪○○、張仁懷在場，且被告確實將所有之愷他命放在住處 廚房等情，為被告所不否認，核與證人呂○○、洪○○、張 仁懷、陳斌魁、顏世炤分別於警詢、偵查及本院審理中陳述 情節大致相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑 定書在卷可參，自堪信上開事實為真實。
⑵證人洪○○於本院審理中結證稱：伊去過被告新東街住處二 、三次。搜索當天，伊是自己搭計程車前往，由被告幫伊開 忙，張仁懷已經在那邊了，後來被告一人離開，伊在該處廚 房盤子上看到愷他命，數量不多，伊不敢一次抽太多，所以 就在每支煙放一點點愷他命，共抽四、五支，伊忘記是否有 留下些許愷他命未施用完畢，那些愷他命不是伊的，伊也不 知道愷他命是誰的，伊事先並未詢問他人是否可施用，之後 被告回來沒發現伊抽愷他命，也沒詢問伊為何施用被告所有 之愷他命，相同情況僅發生過這一次等語（見本院卷第八九 頁至第九一頁）；證人洪○○於一百零三年一月二十三日移 送本院訊問時陳稱：伊從上週開始施用愷他命，總共施用過 二次，第一次是於上週在被告家施用過一次，後來警察搜索 當天，伊去找被告及呂○○聊天，看到愷他命放在那邊，就 好奇拿起來施用等語（見本院一百零三年度虞調字第一五號 卷第八五頁背面）；證人呂○○於本院審理中結證稱：被告 為伊哥哥之朋友，是哥哥要伊傳話給被告，伊才認識被告。 伊去過被告新東街住處三、四次，曾在被告新東街住處施用 愷他命二次，施用時間不記得了，其中一次是為警搜索當天 ，伊並不知道所施用的愷他命是誰的。在搜索之前也有一次 在被告住處施用愷他命，也是在廚房盤子上看到愷他命，就 自己拿來抽，事先沒詢問過其他人可否施用，之後也沒有人 因愷他命數量減少而詢問伊是否有施用他人所有之愷他命。 警察搜索那天傍晚，伊去被告新東街住處，當時洪○○、被 告及張仁懷已經在該處了，伊在該處廚房看到打開倒在盤子 上之愷他命，大約有二支煙的量，那些愷他命不是伊的，伊 就自己做了一支K 煙施用，剩下的量就留在那邊，施用前也 沒有詢問其他人可否施用，施用當下只有自己一個人在，其 他人都在客廳，被告是自己出去，還沒回來等語（見本院卷 第八七頁至第八九頁）；依據上開證人洪○○、呂○○之陳
述，可知證人洪○○、呂○○於本案案發當天均非第一次在 被告住處施用被告所有置放在廚房之愷他命。
⑶另被告於本院準備程序中陳稱：「（問：你為什麼會認罪？ ）答：K 他命是我的，盤子上的K 他命是我的，我知道他們 來的時候會自由的抽，但我不知道他們什麼時候抽的。（問 ：你為何免費提供給他們抽？）答：那是我自己在抽的。（ 問：為何他們可以自己拿？）答：我不知道他們什麼時候在 家裡抽，但我知道他們有在抽K ，但是毒品是我的」等語（ 見本院卷第二五頁）；被告於警詢中之陳述經本院當庭勘驗 ，被告於警詢中亦明確表明：於警方搜索前，呂○○及洪○ ○曾施用伊所有的愷他命，不是伊拿給呂○○及洪○○施用 ，是呂○○及洪○○自己拿來施用的等語（見本院卷第六三 頁、第六四頁），再參以證人洪○○、呂○○之前在被告住 處施用愷他命後所產生之氣味及導致被告所有愷他命之數量 減少等情狀，被告對於證人洪○○、呂○○前往其住處後會 自行取用其所有之愷他命一情，應知之甚詳，況愷他命並非 無交易價值之物，若被告本案並無免費提供愷他命與證人洪 ○○、呂○○施用之意，何以不在證人洪○○、呂○○前往 其住處之時將其所有之愷他命妥為藏放，反將愷他命倒出放 置在廚房盤子中任證人洪○○、呂○○自由取用，被告於本 案案發時確有轉讓愷他命與證人洪○○、呂○○施用之意， 甚為明確，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，難以採信。 ⑷綜上所述，本件事證業已明確，被告所犯轉讓愷他命犯行， 堪以認定。
二、按愷他命屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，惟尚 未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法 令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部 ）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓 之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應 認上訴人轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院 於九十一年一月二十三日以院臺法字第○九一○○○一六○ 五號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三 款規定之第三級毒品，並於九十一年二月八日以臺衛字第○ 九一○○○五三八五號公告愷他命為管制藥品管理條例第三 條第二項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸 入或調劑，依藥事法第三十九條之規定，應向行政院衛生署 申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第十六條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經 該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第 五十七條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今 僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人 輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局九十 八年六月二十五日管證字第○九八○○○五九五三號函為憑 ，有最高法院一百零二年度臺上字第四○七三號、第二四○ 五號判決要旨可參。本案被告轉讓予他人之愷他命均非注射 製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入 ，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒 品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，及藥事 法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之 規定，故行為人明知為偽藥而轉讓愷他命予他人者，其轉讓 行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，本案被告轉讓愷他命部分應適用藥事 法第八十三條第一項轉讓偽藥罪處斷。
三、核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。 公訴人就本案被告所犯轉讓愷他命之行為，係依毒品危害防 制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪提起公訴，然就轉 讓愷他命部分，應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥 罪，業經本院認定如前所述，則公訴人據以起訴之法條尚有 未洽，容或有所誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院 認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院當庭諭 知被告可能觸犯上開罪嫌，起訴法條應予變更。爰審酌被告 於本院審理中否認犯行，犯後態度難認良好，現正值青年， 身體健全，明知愷他命為毒品及管制藥品，足以戕害人體健 康，竟轉讓與其他少年施用，所為助長社會不良風氣，亦對 國民身心健康造成危害，再審酌犯罪手法、犯罪之動機、素 行、生活狀況、智識程度及犯罪所生危害等情狀，量處如主 文所示之刑。
四、至於扣案之白色細結晶六包，含第三級毒品及管制藥品愷他 命成分，驗餘淨重合計十四點六五九三公克，有交通部民用 航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可參，為違禁物，另上 開細結晶之包裝袋六只，為被告所有供犯罪所用之物，應分 依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定併予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠玲到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 唐于智
法 官 陳秋君
法 官 陳筠諼
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊文茹
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
附錄本案論罪法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。