臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度智易字第65號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 呂志強
選任辯護人 顧立雄律師
蘇孝倫律師
陳以蓓律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第25296 號）及移送併辦（103 年度偵字第11862 號），本院判
決如下：
主 文
呂志強無罪。
理 由
一、公訴意旨及移送併辦意旨略以：被告呂志強係瑪麗蓮國際實 業有限公司（下稱瑪麗蓮公司，址設臺北市○○區○○○路 ○段000 號9 樓）負責人，主要從事女性內衣、馬甲設計製 作及產品行銷等業務，因告訴人維娜斯國際有限公司（下稱 維娜斯公司）與瑪麗蓮公司均有銷售高價之女性塑身衣（調 整型內衣），雙方在塑身衣市場互為對手，有業務競爭關係 。告訴人於民國98年8 月間與案外人范可欽擔任總經理之方 合廣告股份有限公司（下稱方合廣告公司）簽訂廣告代理契 約，由案外人范可欽為告訴人所生產、銷售之塑身衣產品構 思設計「推推指」文字商標（下稱系爭商標），於民國98年 9 月18日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊 登記，嗣經核准登記，就布料、衣服、束腹內衣等9 類商品 享有商標專用權（詳如附表所示，專用期間均自99年5 月16 日起至109 年5 月15日止），未經告訴人即商標權人同意， 任何人不得就同一商品或服務，使用相同之註冊商標；告訴 人申請上開文字商標註冊後，即在該公司塑身衣、布料等相 關商品使用「推推指」商標，推出「推推指塑身衣」、「推 推指能量SPA 塑身衣」、「推推指能量磁布」等商品，委請 案外人即知名藝人「小Ｓ」、孫芸芸拍攝廣告，在電視臺、 網路等廣告媒體上強力促銷。被告因與告訴人在塑身衣市場 上有銷售競爭壓力，明知「推推指」文字商標業經告訴人註 冊登記，且告訴人在市面上已推出「推推指」塑身衣等產品 ，竟為行銷目的，意圖使消費者產生混淆，未經告訴人同意 ，自99年12月間起至100 年9 月間止，在其所經營之瑪麗蓮 公司各式文宣及型錄廣告上，惡意使用相同商標名稱，將瑪 麗蓮公司所產銷之塑身衣亦稱為「V1彈力推推指」、「S1超 纖推推指」、「K1超纖推推指」（起訴書事實欄漏未記載「 K1超纖推推指」，惟於證據清單欄業已列明此部分證據即扣
案之促銷廣告文宣，為起訴效力所及範圍，檢察官就扣案文 宣內容所載「K1超纖推推指」一詞，另以103 年度偵字第11 862 號移送併辦部分，本院自得一併審酌，附此敘明），而 作為商標之使用，並聘請知名藝人拍攝廣告促銷，有致一般 消費者混淆誤認之虞。因認被告涉犯修正前商標法第81條之 罪嫌（按商標法業於100 年修正公布，並於101 年7 月6 日 生效，經比較新舊法仍應適用舊法，本案以下所提及之法條 條號均依照修正前法條）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事 實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明 ，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再按刑事訴 訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦可參照）。三、次按無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘， 僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即 可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之 判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由 內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參 照）。本件被告雖爭執公訴人所提出之證人即告訴代理人方 文萱、陳玟瑾於警詢、偵查之供述及智慧局102 年3 月18日 （102 ）智商00348 字第00000000000 號暨同年6 月11日（ 102 ）智商字00348 字第00000000000 號函、蒐證錄音光碟 暨譯文、廣告契約、廣告光碟、廣告播放收據之證據能力， 惟本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之 諭知（詳如後述），揆諸前開說明，即無論述所援引相關證
據之證據能力之必要，合先敘明。
四、公訴人認被告涉有修正前商標法第81條之侵害商標罪嫌，無 非係以㈠、被告於警詢及偵查中之供述；㈡、證人即告訴代 理人方文萱律師、陳玟瑾律師之指訴；㈢、智慧局商標註冊 檢索資料；㈣、民間公證人信義聯合事務所公證書暨附件廣 告資料；㈤、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈥、智慧局 102 年3 月18日（102 ）智商00348 字第00000000000 號函 、同年6 月11日（102 ）智商字00348 字第00000000000 號 函；㈦、扣案之瑪麗蓮公司促銷文宣37張、帳冊報表明細17 張；㈧、告訴人提出之蒐證錄音光碟暨譯文（即瑪麗蓮公司 門市人員之推銷錄音）；㈨、告訴人與案外人方合廣告股份 有限公司間之廣告代理契約書、廣告創作腳本、廣告光碟暨 廣告截圖、廣告播映收據等（上開㈦至㈨係公訴人於本院準 備程序中補充提出）為其主要論據。
五、訊據被告固坦承：確有擔任瑪麗蓮公司之負責人，該公司有 自99年12月間起至100 年9 月間，在公司產品DM型錄上使用 「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」 等文字，並推出「V1」、「S1」、「K1」系列之塑身衣產品 等情，惟堅詞否認有何公訴人所指之侵害商標權犯行，辯稱 ：瑪麗蓮公司有自己的商標，公司從92年創立以來都是使用 「瑪麗蓮MARILYN 」這個商標，而且在同業上有相當知名度 ，扣案的瑪麗蓮公司促銷廣告文宣是公司行銷部同仁開會討 論，集體創作下所產生，並非我所撰寫，而且公司一直是用 「瑪麗蓮」作為自己商標，文宣使用「推推指」一詞是商品 的功能說明等語。辯護人則以：扣案瑪麗蓮公司文宣上之「 V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等 字樣，係描述產品具有推移脂肪功能及原理之說明性文字， 僅係表示產品品質及功用之功能性用語，並非用來表彰瑪麗 蓮公司之商品來源，且由「推推指」一詞以及瑪麗蓮公司商 標在文宣中之位置、字體、字型觀察，瑪麗蓮公司之商標均 以較明顯方式標示在文宣中，「推推指」一詞反用較小之字 體，表徵不同名稱、功能、材質之說明，並未在扣案文宣中 特別強調「推推指」一詞，而用以表彰瑪麗蓮公司之商品來 源，未造成混淆誤認，僅為善意使用，不受告訴人商標權之 拘束，自不構成侵害商標權；再者，「推指」及諧音字「推 脂」等詞，於告訴人以「推推指」一詞申請商標註冊前，在 醫美及塑身相關產業即已廣泛運用，用以描述以按摩方式推 移脂肪達到瘦身效果，告訴人固將「推指」加上疊字，而以 「推推指」申請商標，然此種疊字亦僅係加強語氣之常見修 辭手法，並不改「推推指」、「推指」或「推脂」為市場上
廣泛使用之描述性、說明性用語之本質，告訴人以「推推指 」申請註冊商標，並不具有商標識別性，且告訴人公司之產 品、包裝及其使用說明書，均完全未見有「推推指」字樣， 告訴人以業界廣泛使用而不具識別性之說明性文字申請註冊 作為商標，並非係為行銷之目的，且告訴人於本件案發前， 亦未曾通知被告及瑪麗蓮公司有關其已將「推推指」一詞註 冊為商標，於本件員警搜索瑪麗蓮公司前，被告並不知「推 推指」已為告訴人申請註冊商標，被告主觀上並無侵害商標 權之犯意及行為等語。
六、經查：
㈠、本件告訴人有於98年8 月間，委由案外人方合廣告公司為廣 告代理商，由該公司為告訴人提供廣告、公關、行銷策略諮 詢、廣告腳本創意發想暨執行監督、廣告媒體購規劃、執行 ，案外人方合公司之總經理范可欽旋即為告訴人設計「維娜 斯調整型內衣推推指篇」廣告腳本，並由女明星「小S 」徐 熙娣擔任代言人拍攝廣告，復於同年9 月29日起至同年12月 、99年5 月至9 月間，在各該有線、無線電視節目廣告時段 播出；告訴人則於同年9 月18日，以該廣告內容所使用之「 推推指」文字申請註冊商標，經智慧局於99年5 月16日，以 如附表所示之註冊∕審定號核准註冊並公告之，分別指定使 用於如附表所示之商品及服務，專用期限至109 年5 月15日 等情，此有告訴人所提出之廣告代理契約書、廣告創作腳本 、上開廣告光碟暨截圖、「推推指」電視預算總表、廣告頻 道分配表、廣告播映收據暨廣告影片播出明細、智慧局商標 註冊檢索資料附卷可稽（見本院卷㈡第18至36頁，本院卷㈢ 第132 至182頁，101偵25296卷㈠第92至101頁）。上揭事實 ，洵堪認定。
㈡、又被告為瑪麗蓮公司之負責人，瑪麗蓮公司於99年12月間至 100 年9 月間，確有印製並使用內容載有「V1彈力推推指」 、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字之促銷廣告 文宣，並在瑪麗蓮公司之各式文宣及型錄廣告上刊載「V1彈 力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」等文字 ，於101年10月25日中午12時許，為警在瑪麗蓮公司設於臺 北市○○區○○路00號2樓新光三越百貨公司信義新天地A8 館之專櫃內，扣得上開瑪麗蓮公司文宣37張、該專櫃帳冊報 表明細17張之事實，固據被告供陳明確，並有本院核發之搜 索票、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣案之瑪麗蓮公司文宣暨新光三越A8館專櫃帳冊報 表影本在卷足憑（見同上偵卷㈠第18至21頁、第23至46頁） 。惟被告堅詞否認有何公訴人所指之犯行，並以前情置辯，
是依被告所辯上開各節，本案爭點為：⑴、扣案之瑪麗蓮公 司文宣上使用「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1 超纖推推指」是否侵害告訴人就系爭商標所享有之商標權， 此又分為①扣案之瑪麗蓮公司文宣使用V1彈力「推推指」、 S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」字樣是否係屬善意使 用；②扣案之瑪麗蓮公司文宣使用「V1彈力推推指」、「S1 超纖推推指」、「K1超纖推推指」字樣與系爭商標間，有無 致相關消費者混淆誤認之虞。⑵、系爭商標「推推指」指定 使用在附表編號10所示商品類別，有無修正前商標法第23條 第1項第2款不得註冊而應撤銷商標註冊之事由存在。⑶、扣 案之瑪麗蓮公司文宣使用系爭商標「推推指」時，被告主觀 上有無侵害系爭商標之商標權故意及參與行為。㈡、瑪麗蓮公司於扣案文宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「 推推指」、K1超纖「推推指」字樣，是否係善意使用？ 1.按修正前商標法第30條第1 項規定：「下列情形，不受他人 商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表 示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、 功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標 使用者」。又所謂「善意且合理使用之方法」，就善意部分 ，非指不知情，而係指依一般商業交易習慣之普通使用方法 ，且非作為商標使用者，包括知悉他人商標權存在之合理使 用，惟實務上有認為此「善意」係指民法上「不知情」，因 而產生爭議，為釐清適用範圍，爰參考98年2 月26日歐洲共 同體商標條例第12條規定，修正為「符合商業交易習慣之誠 實信用方法」。另有關商標合理使用，包括描述性合理使用 及指示性合理使用兩種。所謂描述性合理使用，指第三人以 他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質 、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示 商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之 說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第 三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既 非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。又所謂指示 性合理使用，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標 權人）或該他人之商品或服務；此種方式之使用，係利用他 人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商 品或服務之品質、性質、特性、用途等，類此使用情形多出 現於比較性廣告、維修服務，或用以表示自己零組件產品與 商標權人之產品相容；凡此二者皆非作為自己商標使用，均 不受商標權效力所拘束，且為我國實務上所肯認，爰參考德 國商標法第23條規定，增訂指示性合理使用，尚包括表示商
品或服務之「用途」，並酌作文字修正，以期周延（見該款 100 年6 月29日之立法理由）。至如何判斷是否屬合理使用 ，可由以下之標準判斷之：該商標文字本身，就該商品之性 質、實際交易情況及同業間使用方式觀之，是否為商品或服 務名稱、形狀、品質、功用、產地等之「說明性文字」；雖 使用與他人商標相同或近似之商標，惟是否有該等商品其他 說明性之文字，足以使消費者瞭解其係為說明產品而使用； 使用之商標，由其標示之位置、字體、字型觀之，其客觀上 究係用以混淆誤認消費者，使其認為上開商品係屬商標權人 之商品，抑或係說明性文字；是否供作商業使用，即其使用 之方式或型態，亦屬同業間一般之使用方式，一般消費該商 品之消費者不致誤認係作為商標使用者；使用他人商標作為 說明性文字時，對該說明性文字之使用或強調其顯著性，有 無超出一般商業法則容許之範圍（如將他人之商標置於明顯 醒目之處，而將自己之商標置於不明顯處，此種刻意設計之 方法，自難謂係善意且合理使用之方法）；是否一併使用自 己之商標；商標權人之商譽是否因而受損，其程度為何，由 以上情形綜合判斷之。
⒉本件被告所經營之瑪麗蓮公司固有在該公司之文宣暨型錄廣 告上刊載有「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超 纖推推指」等文字。惟查，被告所經營之瑪麗蓮公司有於92 年6 月25日以「瑪麗蓮及MARILYN 圖」、99年3 月25日以「 MARILYN 及圖」，申請註冊商標，並先後於93年4 月1 日、 99年11月1 日經智慧局核准註冊登記，分別指定使用於衣服 、內衣、胸衣、胸罩、束腹、束腹內衣、束腰、緊身搭等商 品，此有被告所提出之智慧局商標資料檢索服務在卷足佐（ 見本院卷㈠第102 至104 頁）。依卷附之扣案瑪麗蓮公司文 宣、告訴人所提出之瑪麗蓮公司文宣（見101 偵25296 卷㈠ 第40至46頁、第103 至104 頁）內容觀之，瑪麗蓮公司在該 等文宣上除記載有V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、 K1超纖「推推指」等商品系列名稱外，並在該等文宣上標示 「MARILYN 及圖」，且瑪麗蓮公司之商標在各該文宣中，其 標示位置明顯、字體大、所佔版面亦多，，而「推推指」文 字則係連接於「V1彈力」、「S1超纖」及「K1超纖」等產品 系列名稱之後，並以較小之字體載入上開文宣，是由系爭「 推推指」文字及瑪麗蓮公司自己之商標於瑪麗蓮公司文宣標 示之位置、字體大小等觀之，瑪麗蓮公司在該等文宣中使用 「推推指」一語，是否確有以之作為其公司產品來源之識別 表徵，即非無疑。
⒊且經本院當庭被告所提出之瑪麗蓮公司生產、銷售之「V1」
、「S1」產品結果，兩件產品均係女性連身塑身內衣，並均 以半透明並印有瑪麗蓮公司英文名稱「MARILYN 」之包裝紙 包裹，再裝入同樣印有該公司英文名稱之黑色紙盒內，其中 黑色女性連身塑身內衣（「S1」系列），後領口處車縫印有 「STEPHANIE 」、「MARILYN 」英文字樣之布製標籤，內衣 內側亦縫有布製標籤，該標籤正面印有瑪麗蓮公司之上開「 MARILYN 及圖」之商標及「瑪麗蓮調整型精品內衣」、「手 工定製」、「臺灣」、「彈性纖維37％」、「聚醯胺纖維63 ％」等中文字樣，並以英文及圖形標示產品洗滌方式；復以 較小字體記載「瑪麗蓮調整型精品內衣」；另1 膚色女性連 身塑身內衣（「V1」系列產品），後領口處之布製標籤印有 「VICTORIA」、「MARILYN 」之字樣，內側布製除產品材質 標示為「彈性纖維24％」、「聚醯胺纖維76％」外，其餘標 示同上開S1系列產品，有本院勘驗筆錄暨上開2 產品之照片 在卷足憑（見本院卷㈢第71至79頁，本院卷㈣第144 頁）， 益徵瑪麗蓮公司未在其所生產、銷售之上開產品包裝、布製 標籤上使用「推推指」做為識別產品來源之表徵。 ⒋再觀諸卷附之瑪麗蓮公司塑身衣產品說明書（見本院卷㈢第 42至48頁），其中有關連身短∕長褲之穿衣步驟已明確載明 「確認褲檔已拉至大腿根部並貼合，並將大腿內側脂肪全部 撥入褲管中」、「右手伸入右大腿內側，將大腿內脂肪撥往 後腿中央並往上提起，使臀部全部收入提臀布中，左邊重複 相同動作」、「右手往前伸入將小腹贅肉往外側撥，撫平腹 部（左手亦同），分段進行此動作直至扣完排鉤。腹部較凸 時請先吸氣縮小腹，再依撫平動作效果會更好」、「身體傾 斜45度，左手從右手腋下由後往前，再由下往上，將多餘的 脂肪撥出塑身內衣外，托高胸部使其飽滿…」、「身體站直 ，將腋下多餘脂肪（副乳）撥入肩帶內。建議腋下脂肪較多 者，一天當中可經常重複此動作」；纖臂袖套穿衣步驟亦載 明「扣好排扣後，身體傾斜45度，左手從右手腋下由後往前 ，再由下往上，將多餘的脂肪撥出袖套外，托高胸部使其飽 滿圓潤，左胸重複相同動作即完成」等語，而瑪麗蓮公司上 開調整型內衣均有使用彈性纖維布料作為材質，可知瑪麗蓮 公司生產、銷售之調整型內衣所訴求之產品功用，係利用內 衣本身彈性材質及剪裁設計，讓使用者藉由穿著調整型內衣 將身體脂肪予以推移、托高集中，達到雕塑身材之目的。且 經本院勘驗告訴人所提出之蒐證錄音光碟內容結果，瑪麗蓮 公司某銷售人員向顧客介紹該公司塑身內衣產品時，陳稱： 「瑪麗蓮的商品…都有適當壓力的設計，主要是可以改善它 的一個脂肪…連身款式比較不會讓你的脂肪往上或往下…」
、「我們主要是一體成形的材質…市面上塑身衣來講，大部 分是依照丹尼係數…現在客人追求的就是最高規格內裏560 以上…」、「瑪麗蓮的東西分為3 個等級，第一個等級是英 文字母的部分，是屬於推推指的材質…這是所有在燃脂業界 當中都會有這款布」、「因為指推指它是目前在材質的選用 上，非常透氣，延展度很大」、「推推指就是這塊布的一個 名稱…每一個塑身的業者都會有這塊布性，因為這塊布性的 延展性很大，所以每一個年齡層都很適合穿…就這一款來講 ，不是只有維娜斯，也不是只有瑪麗蓮，其他家的業者也都 可以使用」、「女生的脂肪很軟，就像棉花，我把它坎在一 個曲線瓶的可樂瓶中，要是每天穿6至8個鐘頭，就會有神奇 的雕塑」、「我們所選購的商品是屬於醫療用布，醫療用布 是使用在燒燙傷病患跟抽脂手術的病患」等語；同公司另1 名銷售人員於顧客詢問有關產品材質時，亦表明：「以這塊 材質來說它的透氣度很高…這布料是有彈性的，因為我們是 訂製的，所以不會故意拿比較小件給她穿，我們會量他的身 形去幫她訂做，以緊度來說布料會撐開，但就脂肪來講它不 會突蹦開」、「它在市面上來說稱為推推指…推推指只是一 個名詞，其實市面上來講，推推推名字就是它可以讓脂肪推 指…，以市面上所有的材質來講，只要是塑身衣它都可以叫 推推指」、「…應該說它就是一個脂肪布衣，…幫你做一個 剝離的部分，推推推到其他讓你做一個雕塑，所以就叫推推 指」等語，此有上開蒐證光碟暨本院勘驗筆錄附卷可佐（見 本院卷㈡第44頁，本院卷㈢48至62頁），亦足徵瑪麗蓮公司 文宣使用「推推指」一詞，應僅係說明該公司產品之材質特 性，而非作為產品來源之表徵甚明。況於告訴人申請註冊系 爭商標前，已有多數塑身商品或服務名稱使用「推指」或「 推脂」一詞，用以強化或介紹該等商品或服務之功能，諸如 ：按摩推指（脂）機、G5推脂儀器、推指按摩服務、瘦腿推 脂襪套等，且亦為一般社會大眾所週知，並於網路討論發問 ，例如：「調整型內衣原理是推指（脂）」、「G5推脂儀器 原理，移動脂肪，讓他燃燒（原理同指壓油壓～推指」等語 ，亦有被告所提出之網頁資料在卷可憑（見本院卷㈠ 第133 至155 頁）。由上可知，瑪麗蓮公司在上開產品文宣中所載 V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」 ，顯係在描述、說明其產品材質特性及產品功能性，並非用 以表徵其產品來源，而將「推推指」作為商標使用，核屬以 善意且合理使用之方法，表示其公司產品功能之說明，揆諸 前揭修正前商標法第30條第1項第1款規定，不受系爭商標之 拘束。
㈢、扣案之瑪麗蓮公司文宣所記載之「V1彈力推推指」、「S1超 纖推推指」、「K1超纖推推指」商品與告訴人註冊如附表所 示之商標，有無致相關消費者混淆誤認之虞：
1.參酌智財局93年4 月28日所頒混淆誤認之虞審查基準（見原 審卷一第183-191 頁），判斷2 商標間有無混淆誤認之虞， 應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近 似之程度、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度、先權利人 多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各 商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤 認之因素等，而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」 之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構 成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分 ，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離 觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷（最高行政法院91年度 判字第1559號判決參照）。
2.本件告訴人註冊並經核准指定使用於如附表所示商品及服務 之「推推指」文字，與瑪麗蓮公司上開文宣上使用之「推推 指」字樣，於字形上相同，且兩者之意義均係指產品之材質 特性及產品功能，字義完全相同，固足認瑪麗蓮公司上開文 宣中所使用之「推推指」字樣，與告訴人如附表所示註冊之 商標相同；且被告所經營之瑪對蓮公司與告訴人均係從事生 產、販售調整型內衣為業，二者在塑身衣商品市場有同業競 爭關係。惟查，瑪麗蓮公司在上開產品文宣中所載V1彈力「 推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「推推指」，僅係在 描述、說明其產品材質特性及產品功能性，並非用以表徵其 產品來源，作為商標使用一節，業經本院認定如前。且於告 訴人申請註冊系爭商標前，已有多數塑身產品名稱使用「推 指」或「推脂」一詞，並為社會大眾所使用及討論，亦如前 述；又告訴人所生產、銷售之塑身內衣產品，係利用塑身內 衣本身之材質及穿著方式，將身體脂肪予以推移、托高集中 ，達到雕塑身材之目的，此觀諸告訴人所提出之產品說明書 （美人手冊）所載之穿著注意事項及步驟說明甚明（見本院 卷㈢第93至98頁），核與瑪麗蓮公司所生產之上開調整型塑 身內衣原理及功能並無不同。於告訴人申請註冊系爭商標前 ，「推指」或「推脂」一詞，業為多數塑身商品及美容瘦身 服務業者所使用，用以表彰該等產品或美容瘦身服務之功能 及特性，復如前述，足認「推指」或「推脂」一詞，確為該 等塑身產品或美容瘦身服務業界所慣常使用之功能性、描述 性文字甚明。告訴人以之申請作為商標使用，並指定使用於 如附表編號10所載之商品類別，由一般社會相關消費者之角
度觀察，亦僅足令消費者聯想告訴人商品具有塑身之功能， 並無從以之聯結告訴人之商品來源，是其商標識別性非高。 ⒊再者，經本院勘驗告訴人所生產、銷售之調整型塑身內衣結 果，其所生產、銷售之調整型塑身內衣3 件，分別以紙包裹 ，並於包裝紙接合處貼上印有「VENUS 」英文字樣之貼紙， 置放在印有「維娜斯」中文名稱、「VENUS 」英文名稱暨告 訴人官網網址之白色手提袋內，逐一檢視該等調整型塑身內 衣，該3 件連身內衣之後衣領處，均縫有布製標籤及尺碼標 籤（尺碼為1 、2 、3 號），該布製標籤上均印有「VENUS 」、「Secret」英文字樣，內側均縫有布製標籤，並印有「 33％ELASTOMERIC 」、「67％NYLON 」，並以英文及圖形標 示洗滌方式，有本院勘驗筆錄、告訴人所提出之連身內衣照 片附卷可佐（見本院卷㈢第82至92頁，本院卷㈣第144 頁反 面），顯見告訴人亦未在其所產生銷售之實際產品標示「推 推指」商標。而將告訴人之上開產品與瑪麗蓮公司之產品相 互對照結果，除外包裝手提袋不同外，產品本身包裝極為類 似，均係以防塵紙包裹，惟於包裝紙、產品本身之布標上均 標示有各該品牌名稱及圖，均無標示「推推指」之文字，有 該等產品照片在卷可憑（見本院卷㈢第71至79頁、第82至92 頁），益徵瑪麗蓮公司與告訴人仍係以其等公司品牌名稱「 瑪麗蓮MARILYN 」、「瑪麗蓮VENUS 」等，作為其等產品來 源之識別依據。是告訴人主張「推推指」作為商標，是否足 相關消費者憑此辨識為該公司商品來源，即非無疑。參諸被 告所提出之TNS Taiwan精品調整型內衣文宣評估研究報告（ 見本院卷㈡第76至95頁），經該公司以CLT 中央定點訪問法 調查、訪問國內臺北、臺中、高雄都會區主要商圈，受訪者 條件為年齡介於25至45歲、曾經購買調整型內衣∕塑身衣者 ，或未來有意購買、每月可自由運用之資金在新臺幣1 萬元 及以上、自己或同住家人不在相關行業工作之女性300名， 測試瑪麗蓮公司與告訴人之廣告文宣後，由於二者均有高知 名度，消費者得以直接從品牌名稱及商標來辨別廣告文宣所 屬品牌，百分之63是由品牌名稱或商標（瑪麗蓮MARILYN∕ 維娜斯VENUS）判斷二者廣告文宣來自不同之生產者，其次 是代言人，有百分之57消費者是因為代言人不同而判斷不同 品牌的廣告文宣，也有部分消費者是因為塑身衣造型不同或 價格及促銷方式不同，而區辨這兩則廣告分屬不同品牌，僅 百分之5 （共14位）消費者認為這兩則廣告來自同一品牌， 其中提到因為兩則廣告文宣都主打「推推指」功能者，共8 位，占所有受訪者中之百分之2.7 。復依被告所提出之東方 線上股份有限公司102年9月27日、同年月12日女性內衣品牌
廣告測試報告（見本院卷㈢第98 至112 頁、第145至127頁） ，分別有百分之55.6、百分之75.3之受訪者認品牌名稱為區 辨二者廣告係不同品牌之來源，其次，分別有百分之43.5、 百分之49.8係以廣告代言人區辨品牌，且分別有高達百分之 95.7、百分之98受訪者清楚認知二者廣告分屬不同品牌，而 就瑪麗蓮公司廣告文宣出現之「「V1彈力推推指」、「S1超 纖推推指」，分別有百分之54.1、百分之52.2受訪者認係敘 述產品特性，百分之33.7、百分之38.0受訪者認係功能說明 ，就告訴人之廣告文宣部分，亦分別有百分75.9、百分之 62.7 之受訪者，分別由英文名稱及LOGO及廣告代言人小S區 辨係為告訴人之廣告，且有超過五成之受訪者認告訴人廣告 出現之「推推指塑身衣」代表的是產品特性（百分之52.0） 或功能說明（百分之38.0），僅百分之2.6受訪者認係品牌 。綜上可知，相關消費者仍係由二者所使用之品牌名稱「瑪 麗蓮MARILYN」、「維娜斯VENUS」、品牌代言人，區辨二者 產品來源不同。是相關消費者並不會因瑪麗蓮公司在廣告文 宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「 推推指」文字，而誤認瑪麗蓮公司與告訴人所產生之商品來 源為同一，或兩者有關係企業、授權契約、加盟或其他類似 之關係存在。
⒋至於告訴人註冊如附表編號1 至9 所示之商標，分別係指定 使用於第35類、第37類、第40類、第42類、第45類、第5 類 、第24類、第36類有關成衣零售批發、服裝修補、服裝剪裁 、裁縫、服裝設計、服裝租賃、生理期用褲、哺乳用護墊、 布料、緞帶等商品及服務上，而瑪麗蓮公司所生產、銷售之 「V1彈力推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」 系列商品，則係屬第25類之衣服、胸罩、束褲、束腹內衣、 束腰、內衣等之商品，與告訴人申請註冊使用於如附表編號 1 至9 所示商品及服務係屬不同之類別，自無可能造成消費 者有混淆誤認之虞。
⒋此外，公訴人復未提出任何足資證明瑪麗蓮公司在其商品文 宣上使用V1彈力「推推指」、S1超纖「推推指」、K1超纖「 推推指」，與告訴人之系爭商標間，有何致相關消費者混淆 誤認之虞情事，尚無從僅以因瑪麗蓮公司產品文宣以「推推 指」文字，描述其上開商品之功能及特性，遽認有致相關消 費者混淆誤認二者之商品來源，或兩者有關係企業、授權契 約、加盟或其他類似關係存在之虞。
㈣、告訴人如附表編號10所示註冊號商標、指定使用於衣服，胸 罩，束褲，束腹內衣，束腰，罩杯，內衣，內褲，緊身褡， 馬甲等商品，有無應撤銷商標登記之事由。
1.按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者 ，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴 訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或 其他法律有關停止訴訟程序之規定。」智慧財產案件審理法 第30條、第16條第1 項定有明文。次按商標係表示商品或服 務之形狀、品質、功用或其他說明者，不得註冊，修正前商 標法第23條第1 項第2 款亦定有明文。
2.本件告訴人註冊之附表編號10註冊審定號所示商標「推推指 」，與瑪麗蓮公司在廣告文宣所載「V1彈力推推指」、「S1 超纖推推指」、「K1超纖推推指」上之「推推指」字樣，二 者相同，業如前述。而瑪麗蓮公司所生產、銷售之「V1彈力 推推指」、「S1超纖推推指」、「K1超纖推推指」系列之商 品，亦屬束腹內衣、內衣類商品，與告訴人註冊如附表編號 10商標指定使用相同，且瑪麗蓮公司與告訴人均確係以生產 、銷售調整型塑身內衣為業，而為同業競爭關係一節，亦據 被告供陳、告訴代理人陳玟瑾律師、方文萱律師指訴綦詳。 雖本院認瑪麗蓮公司文宣上使用「推推指」字樣，係屬善意 合理使用，惟被告及其辯護人對於告訴人之系爭註冊商標， 亦提出該文字乃描述該等塑身內衣商品之功能性說明，為商 標無效之抗辯，本院爰就系爭商標之有效性，一併論述。 3.本件如附表編號10所示商品之「推推指」文字商標，固確係 告訴人與案外人方合廣告公司簽訂廣告代理契約，由案外人 方合廣告公司為告訴人提供廣告、公關、行銷策略諮詢、廣 告腳本創意發想暨執行監督、廣告媒體規劃、執行，嗣由案 外人方合公司之總經理范可欽告訴人構思「維娜斯調整型內 衣推推指篇」廣告，告訴人並以之申請註冊商標使用等情， 業如前述。惟依卷附告訴人所提出之「維娜斯調整型內衣推 推指篇」廣告影片光碟暨截圖，可知上開廣告係由女明星「 小S」徐熙娣擔任代言人，廣告內容為代言人小S身穿時尚優 雅貼身服，站立在現代極簡之空間裡，柔軟舞動展示美妙身 段，並以時尚音樂作為背景配樂，代言人舞出優雅美妙身段 之姿勢後，手撫雙胸口白：「你可以想像，在我現在說話的 同時，有20隻手指在幫我推脂，因為我穿了維娜斯推推指內 衣」、「有醫師群證實的推脂彈性布，隨時隨地都在幫你推 推脂」、「讓你腰束、奶澎、卡稱定扣扣（臺語）」等語， 並於代言人說話期間，鏡頭連續出現「小S穿著連身塑身舞 動」、「1女子身穿維娜斯調整型內衣，站立在研究室空間 裡，配合醫師群們的專業研究」、「主醫師露出自信專業神 態，用手指拉一下醫業專用超彈性纖維」及「彈性布料拉開 （畫面下方則打上『專業醫學推脂彈性布』等字）」之畫面
；之後由小S身裹白色彈性布，穿著膚色連身內衣，並擺出 撫胸、腰等部位等性感姿勢，手貼鏡面對著鏡頭稱：「怪不 得連續三年，她都拿第一名」，畫面下方並打上「根據媽媽 寶寶雜誌2006–2008消費者調查」之字樣，最後鏡頭為小S 身穿黑色連身塑身內衣，作出性感站姿，並於畫面右側顯示 「VENUS」、「維娜斯推推指塑身衣」、「0000-000-00」、 「全省週年慶優惠中」等文字，此有上開廣告影片光碟暨截 圖、本院勘驗筆錄及截取影像畫面附卷可佐（見本院卷㈡第 27至30頁，本院卷㈣第142頁反面、第147-1至147-7頁）。 而依卷附由告訴人提出之上開廣告創作腳本所載：「Cut01 ：代言人小S身穿時尚優雅貼身服，站立在現代極簡之空間 裡，柔軟舞動展示美妙身段（現在時尚音樂）」、「Cut02 ：代言人舞出優雅美妙身段之恣勢後，轉向鏡頭以時尚姿態 說話：『你可以想像』」、「Cut03：代言人轉向鏡頭以輕 鬆女人感的時尚姿態說話：『在我現在說話的同時』」、「 Cut04：（短接）特寫1名女子皮膚被1隻手按摩推脂著（畫 面）」、「Cut05：（短接）女子腰部被另1隻手按摩推脂」 、「Cut06：女子躺在SPA椅上，背部、大腿被20隻手推脂按 摩著，宛如身20幾個精密的尺寸規劃出最適合身形的黃金比 例，代言人：『有20隻手正在幫我推脂』」、「Cut07：代
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