臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度易字第1056號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 閔師謙
選任辯護人 胡坤佑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度
毒偵字第3195號），本院判決如下：
主 文
閔師謙施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、閔師謙明知大麻係經我國主管機關列管之第二級毒品，不得 非法施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國102年8月 22日在臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室接受採尿時回溯96 小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品大麻1 次。二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分
按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級 毒品，施用第二級毒品係為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條第2 項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規 定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用 者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內 再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。本案 被告閔師謙前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年 度毒聲字第403 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因無 繼續施用之傾向，於99年12月6 日執行完畢釋放出所，並經 臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1380號為 不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，則其為本案施用毒品犯行即屬「5 年內再犯」之情形，依 上開之說明，檢察官逕予追訴，核其程序並無不合，先予敘 明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用之各該被告 以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告閔師謙 、辯護人於本院審判期日均未予爭執，且迄言詞辯論終結前 ，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，自得作為證據。
二、本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連 性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得 之情事，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告有罪證 明之證據資料部份，不另逐一敘明其證據能力之認定。叁、實體部份
一、事實認定之憑據及理由：
訊據被告矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：其於假釋期間 並未施用第二級毒品大麻云云。經查：
㈠被告於102 年8 月22日在臺灣臺北地方法院檢察署所採集之 尿液，經鑑驗呈大麻代謝物陽性反應，有臺灣臺北地方法院 檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、詮昕 科技股份有限公司102 年9 月5 日出具之濫用藥物檢驗報告 附卷可稽（見臺灣臺北地方法院102 年度毒偵字第3195號卷 第2 、4 、5 頁）。且經本院於103 年6 月30日當庭採集被 告口腔黏膜唾液並與扣案尿瓶編號「000000000 」號之尿液 檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經比對該編號尿液 與被告之DNA-STR 型別相符，研判屬同一來源，此有內政部 警政署刑事警察局103 年8 月13日刑生字第0000000000號鑑 定書1 份附卷足憑（見本院卷第173 頁）。而上開尿液檢驗 係以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以氣相層析質譜 儀法進行確認檢驗之結果，經此雙重檢驗方法所作藥物及其 代謝產物之定性及定量分析，足以排除尿液檢驗偽陽性反應 之可能。又非大麻慣用者吸食大麻後，尿液呈陽性反應之時 間平均可達約4 日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現 已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年3 月10日管檢字 第0000000000號函可參。是前揭扣案並送鑑驗之尿液確係由 被告所排放且呈大麻陽性反應，足認被告確有於102 年8 月 22日採尿回溯96小時內之某時許，施用大麻1 次。 ㈡被告雖辯以上開尿液呈大麻陽性結果反應，可能係因服用「 KINAX IMG 」藥物及「advil 」止痛藥所致云云。然查，上
開用藥情形，固有國防醫學院總醫院北投分院103年3 月6日 三投行政字第0000000000號函所附被告病歷資料1 份（見本 院卷第105 頁至第111 頁），及被告提出之「advil 」實體 藥物1 罐暨外包裝照片3 張可佐（見本院卷第117 頁）。惟 「KINAX IMG 」及「advil 」藥物，均未含有服用後導致尿 液呈現大麻陽性反應之成分，有法務部法醫研究所103年4月 16日法醫毒字第00000000000 號函文在卷可查（見本院卷第 122 頁）。是被告上開所辯，實難憑採。又被告另稱生活中 各種藥物、食物，或運動後肌肉代謝之激素等均可能導致尿 液呈大麻陽性反應云云，惟其就此部分始終未能提出任何食 品、藥品之具體使用情形供本院審認，亦難僅憑此空言辯稱 ，而為被告有利之認定。
㈢被告另辯稱其尿液檢驗呈大麻陽性反應，可能肇因於採尿前 一晚至當晚凌晨（即102 年8 月21日晚間至22日凌晨）在夜 店包廂內誤吸二手煙所致云云。然核，觀諸被告上開濫用藥 物尿液檢驗報告所示，其中大麻代謝物之濃度為34ng /ml， 實高於閾值濃度15ng/ml 甚多，且法務部調查局依檢驗煙毒 案件之經驗研判，亦認若非長時間與吸食者共處於狹小之密 閉空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以 二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙 毒反應，此有法務部調查局82年8 月6 日（82）發技一字第 4153號函可參。堪認被告如非直接相向且故意大量吸入毒品 煙氣，當不致使其尿液檢驗呈大麻陽性反應，是被告所辯要 屬事後卸責之詞，不足採信。至被告雖聲請傳喚證人鄭迦慈 ，欲證明102 年8 月22日凌晨被告於夜店包廂慶生時其身旁 有人在吸食大麻等情，惟被告故意施用大麻之犯行，業經論 述如前，則上開待證事實縱經證明，亦不影響本院前開認定 。是本件事證已明，因認無傳訊該證人之必要，附此敘明。 ㈣綜上，被告前揭所辯不足採信。本件事證已臻明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二 級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其施用毒品前持有 毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，且其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執 行完畢，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能自新、遠離毒品， 仍犯本件施用毒品犯行，其行為實屬可議；惟念施用毒品究
屬侵害自身健康之行為，對他人權益之侵害仍屬有限，施用 毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯 罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜 ，兼衡被告之智識程度，經濟生活狀況及其犯罪動機、目的 、手段及犯後態度、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
刑事第十一庭審判長法 官 劉方慈
法 官 林呈樵
法 官 劉娟呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。