臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2409號
原 告 陳麗華
被 告 沈清香
上列當事人間確認抵押債權存在事件，本院於民國103年10月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告於民國87年6月19日以其所有坐落台中市霧 峰區中正段364、436、436-1、438、438-1、439地號(即重 測前為台中市霧峰區霧峰段北溝小段149-2、149-6、149-31 、149-39地號)等6筆土地，設定最高限額抵押權予原告，向 原告借款。嗣被告與訴外人溫彭清等人於87年9月25日共同 簽發面額85萬元之本票予原告，以擔保溫彭清所積欠未清償 之債務計85萬元及利息、違約金。因被告違約未按時清償， 原告乃於99年8月24日聲請強制執行，經鈞院以99年度司執 字第69789號拍賣被告前述抵押之不動產，並於102年12月16 日製作執行金額分配表在案。茲因原告不慎遺失證明抵押債 權之本票原本，雖經原告提出鈞院100年度訴字第3133號民 事判決及他項權利證明書，向鈞院民事執行處證明有抵押債 權及違約金存在，惟仍未獲准許，致無法向民事執行處領取 系爭分配之金額。綜上，本件系爭抵押借款債權是否存在未 明，致原告之債權受有侵害之危險，爰起訴請求確認之。並 聲明：確認鈞院民事執行處於民國102年12月16日所製作之 99年度司執字第69789號強制執行金額分配表次序5所示，原 告對於被告之抵押債權原本新臺幣850,000元，及違約金債 權新臺幣3,966,950元存在；並准原告向鈞院民事執行處領 取上述之分配款。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳 述。
三、原告主張之前揭事實，固據提出土地登記簿謄本、本院88年 度拍字第3852號拍賣抵押物民事裁定、本院99年度司執字第 69789號強制執行金額分配表、本院100年度訴字第3133號民 事判決及他項權利證明書、以及本院民事執行處103年1月29
日函(以上均為影本)等為證。惟按：票據為無因證券，且具 有流通性，執票人本可將持有之票據轉讓予第三人，而第三 人一旦持有票據，即可行使該票據上之權利。故執票人為證 明票據確係遺失，必須依照公示催告及除權判決等程序，由 法院宣告系爭票據失效，始能避免後手或拾得票據之人主張 權利。茲本件原告固主張系爭本票已遺失，惟迄未依公示催 告及除權判決等程序辦理，本院無從判斷系爭本票是否確已 遺失，或係轉讓予第三人。況且，行使票據上之權利，應以 執有票據為前提，本件原告既主張對被告有本票債權及違約 金存在，自應提出本票為證。茲原告未執有系爭本票，其請 求自難准許。從而，原告請求確認本院民事執行處於102年 12月16日所製作之99年度司執字第69789號強制執行金額分 配表次序5所示，原告對於被告之抵押債權原本850,000元， 及違約金債權3,966,950元存在，並准原告向本院民事執行 處領取上述之分配款，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
民事第三庭 法 官 高英賓
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 3 日
書記官 鄭淑英