臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第1號
原 告 曾緯宸
訴訟代理人 楊盤江律師
被 告 歐禹動力機械有限公司
法定代理人 姚三閭
訴訟代理人 楊博任律師
複代理人 李建頴
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國103年10
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁拾叁萬貳仟肆佰叁拾叁元，及自民國一百零三年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應發給原告非自願離職證明。
被告應提繳新臺幣叁萬零貳佰肆拾元至行政院勞工委員會勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用總額由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分，得假執行，但被告如以新臺幣叁拾叁萬貳仟肆佰叁拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之 基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。 四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執 ，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律 關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。本件原告 起訴時訴之聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同） 473,506元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息。二、被告應提繳56,160元至原告之退 休金專戶。」嗣於本院審理時追加聲明第三項請求被告應出 具離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款原因之非自願離 職證明書予原告，並就原起訴聲明第一項之請求金額減縮為 請求被告給付原告450,555元，及原起訴聲明第二項之請求 金額減縮為被告應提繳49,320元（見本院卷第118頁及第203
頁），原告追加請求被告交付非自願離職證明部分，係基於 同一本件被告是否違法解僱原告所生，其請求之基礎事實同 一；另原告減縮被告應給付及提撥金額部分，核屬減縮應受 判決事項之聲明，且為被告所不爭執而為本案言詞辯論，揭 諸前開法律規定，原告此部分訴之變更及追加，應予准許， 先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告自民國94年2月14日起任職於被告公司擔任技術人員， 每日工作8小時（上午8時45分至下午5時45分，中午休息1小 時）月休7天。被告法定代理人於102年10月11日以原告未參 加9月分之一次早會為由，認原告不能勝任工作，將原告解 僱，卻一再拖延，拒不確定解僱日期，且已算妥資遣費，卻 拒不給付；嗣於10年24日將原告之勞工保險辦理退保，有勞 工保險被保險人投保資料表可稽，並於102年10月19日以原 告自102年10月16日起至10月18日止連續曠工三日為由解僱 原告。
㈡被告非法解僱原告，但拖延拒給付資遣費，有原告與被告法 定代理人姚三閭之談話錄音及原告與被告會計花易鳳之電話 錄音可證。
㈢被告將原告月投保薪資金額以多報少，被勞工保險局處罰鍰 ，且非法解僱原告，未給付加班費等，符合勞動基準法（下 稱勞基法）第14條第1項第6款所定違反勞動契約或勞工法令 ，致有損害勞工權益之虞之規定，原告已於102年10月21日 以存證信函終止勞動契約。
㈣勞基法第2條第4款規定：「本法用辭定義如左：…四、平均 工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以 該期間之總日數所得之金額。…」。且三節獎金為制度上經 常性給與，應列入平均工資，是以原告月平均工資計算如下 ：102年10月（半個月）16,278元＋102年9月33,995元＋102 年8月33,022元＋102年7月33,995元＋102年6月33,022元＋ 102年5月：33,995元＋102年4月（半個月）16,511元＋（端 午節獎金15,290元＋中秋節獎金15,120元＋1月份年終獎金 33,600元）/12＝38,804元（小數點以下不計）。 ㈤按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止 時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一 個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」「雇
主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於 一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或 工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計 」，勞工退休金條例第12條第1項及勞動基準法第17條定有 明文。原告於94年2月14日任職，於102年10月21日由原告終 止契約，工作期間8年8個月又7天，應按8年9個月計算即89/ 12個月平均工資180,621元（38,804×8 9/12÷2＝169,767 ，小數點以下不計)。
㈥且按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：…三、繼續工作三年以上者， 於三十日前預告之」，「雇主未依第一項規定期間預告而終 止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16條第 1項第3款及第3項定有明文。另按「有左列情形之一者，勞 工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12 條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離 職者。」，同法第18條亦規定甚明，依其反面解釋，原告於 本件得請求被告給付預告工資。 查原告之工作期間滿三年 以上，被告應給付30日之預告工資，被告於102年10月15日 已同意給付30天之預告期間工資38,804元。 ㈦原告自98年4月至98年12月有如附表所示之加班時數，以月 平均薪資33,470元計算，原告每小時薪資為139元，原告每 日加班時薪為185元（計算式：139元×1.33＝185元），原 告實際加班時數281小時，是原告得請求被告給付之加班費 數額合計為51,985元（計算式：185×281＝51,985），原告 減縮加班費請求之金額為49,504元
㈧按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六」，勞工退休金條例第14條第1項定有明文。 次按「按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞退條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條 例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳 或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主 請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅 於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前 ，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提 繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益 ，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規 定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請
求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶， 以回復原狀」，最高法院101年度台上字第1602號判決闡釋 甚明。以原告月平均工資40,100元計算，月投保工資為42,0 00元，6%之提繳金額為2,406元，為便於計算起算，按101年 12月之月投保薪資26,400元計算，被告每月僅提繳1,584元 ，每月之提繳差額為822元，茲請求5年提繳之差額計49,320 元。
㈨按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。查原告 依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約而離職， 原告自得請求被告出具離職原因為勞動基準法第14條第1項 第6款之非自願離職證明書給原告。被告雖曾當庭提出非自 願離職證明書，但其上記載為原告曠職三日，原告不能接受 。
㈩ 按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付 ：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資 合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就 業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無 法推介就業或安排職業訓練。…」，就業保險法第11條第1 項第1款、第3款定有明文；又「失業給付按申請人離職辦理 本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按 月發給，最長發給六個月…」「被保險人非自願離職退保後 ，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之 眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六 個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百 分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工 作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」，同法第16條 第1項本文及第19-1條亦定有明文。查原告係依勞動基準法 第14條規定終止勞動契約而離職，屬非自願離職；原告於離 職前三年內之勞保年資滿一年以上，且原告之女兒未滿三歲 ，而原告未出具非自願離職證明書給原告，致無法辦理求職 登記，迄今仍未就業。是原告依上開規定得請求按平均投資 薪資40,100元之80%請求被告賠償6個月之失業給付損失，其 金額為192,480元（40,100×80%×6＝192,480）。 並訴之聲明：⑴被告應給付原告451,051元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵被 告應提繳49,320元至原告之退休金專戶。⑶被告應出具離職 原因為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書給 原告。
二、被告答辯略以：
㈠原告自94年2月14日起至102年10月21日止，此段期間任職於 被告，係擔任技術人員一職。原告因工作態度不佳，經被告 公司負責人姚三閭屢以勸告，仍不改善。姚三閭先生於102 年10月11日與原告溝通協議原告改善工作態度之方式，然因 雙方尚未有共識，姚三閭先生乃要求原告下星期一繼續來被 告公司上班。實則，姚三閭先生仍未提出終止關係之要求， 仍希望原告提出改善方式，而由原告繼續在被告公司工作。 依原告所提出之錄音內容，談話中姚三閭先生一直強調要求 原告提出改善方式，如原告不願意改善，仍希望與原告協議 合意終止方式及條件，而非解僱原告之意思，因雙方條件尚 未協議成功，但原告卻執意要姚三閭先生馬上要給與單方面 終止之表示，並要求預告工資等不合理請求。
㈡又查，原告於102年10月14日有至被告公司申請特休一日， 被告公司准許，然原告102年10月15日至被告公司申請特休 一日時，因未能找到職務代理人，而未同意原告該15日之特 休，此事實，更得以證明，102年10月11日雙方尚未終止僱 傭關係。反而是，102年10月11日被告公司與原告協談時， 有強烈要求原告必須於下星期三來（即102年10月16日）被 告公司上班，然而，原告卻於102年10月16日至18日共連續 三日，未至被告公司上班。另原告僅有於102年10月16日至 被告公司遞交育嬰留職停薪申請書，隨即迅速離開公司，惟 該項申請原告並未給與相關證明文件，以致被告公司無法辦 理原告育嬰留職之申請，由原告遞交育嬰留職停薪申請書之 舉動可知，被告公司於102年10月11日雙方尚未終止僱傭關 係。而原告申請育嬰留職停薪期間未至被告公司上班，無理 由曠職三日（102年10月16日至10月18日）；被告始於102年 10月19日以存證信函方式向原告通知，依勞動基準法第12條 第1項第6款規定終止與原告間之勞動契約，通知終止勞動契 約。
㈢原告在收到被告公司通知終止勞動契約之存證信函後，約10 2年10月21日左右，至被告公司遞交一份勞資雙方解除雇傭 契約關係同意書，惟當時被告公司員工認為⑴當時原告的超 時加班費用尚待商榷，且⑵原告當時同意書所寫日期為102 年10月16日，並非遞交同意書之日期，故被告公司員工拒絕 在該同意書上簽名，但被告仍堅持將同意書留下；被告另有 於102年10月21日，到郵局寄發存證信函予被告公司，表示 終止雙方間勞動契約之意思。再者，從『勞資雙方解除雇傭 關係同意書』之內容觀之：「甲方於102年10月11日口頭通 知乙方.......，經乙方詢問此職務任職最後日期，甲方表 示離職日期還未定案......甲乙雙方協議因此無法達到共識
，而後甲方表示如無法接受甲方所提資遣條件，就請乙方繼 續留職... ...。」更足可證明，被告在102年10月11日時並 無解僱原告，甚至表示乙方即原告如不接受條件，亦可繼續 留任。因被告已於102年10月19日以存證信函方式向原告通 知，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止與原告間之勞 動契約，通知終止勞動契約；是原告與被告間之勞動契約早 已於102年10月19日終止，原告於102年10月21日發送之存證 信函實無意義。
㈣又被告係從事動力機械系統之進口與買賣，需有倉庫儲放大 量貨品，對倉儲管理人員需求量較大，而原告在面試時表明 自己在訴外人神腦國際企業股份有限公司（下稱神腦公司） 擔任過倉儲管理人員，被告認原告此經歷有助於被告倉儲管 理而優先錄用原告，然原告到職後明顯表現不佳，對倉儲管 理事務十分不熟悉，嗣原告無故曠職三日，被告欲解僱原告 而向勞工保險局查詢原告投保資料，始知神腦公司未曾雇用 原告，是原告在簽訂勞動契約時有虛偽陳述，使被告誤認原 告有倉儲管理經驗，無法聘請符合職業需求人員，而有受損 害之虞，被告已依勞基法第12條第1項第1款，對原告終止勞 動契約。
㈤原告於102年10月16日至18日，未向被告提特休申請，而逕 行休假，甚且於102年10月14日【民事辯論意旨狀㈢誤載為 103年】臨時提出同年月15日特休申請，因兩造一時無法安 排職務代理人，被告未予同意原告特休，是原告未事先與被 告協商後，並經被告公司同意，而逕行休假，已影響被告公 司正常營運。
㈥被告調整原告勞工保險之投保薪資時，皆有通知原告調整情 形，被告早於101年11月間受被告告知投保金額將變動為26, 400元，原告遲至102年10月21日才依勞基法第14條第1項第 6款以存證信函告知被告終止勞動契約，已逾30日之除斥期 間；且原告與被告合意被告自101年11月起以26,400元為原 告投保，使原告享有免除所得稅之利益，嗣因原告工作態度 不佳，遭被告以曠職三日解僱後，始事後再爭執薪資低報情 事，屬權利濫用，違反誠信原則。
㈦本件原告係因曠職三日遭被告解僱，依勞基法第18條第1項 之規定，原告自不得向被告公司請求資遣費及預告期間工資 。
㈧且按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂 計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之
總日數所得之金額，勞基法第2條第3、4款定有明文。復按 本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左 列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競 賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃 料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋 節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費 。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致 送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞 工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費 。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品 及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主 管機關指定者，勞動基準法施行細則第10條亦定有明文。又 勞基法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報； 包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬 之」，基此，工資定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作 而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬 於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時‥ ‥獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之， 但非謂「工資、薪金」、「按計時‥‥獎金、津貼」必須符 合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工 作而獲得之報酬而定（行政院勞工委員會85年2月10日台85 勞動二字第103252號函）。是以春節、端午節、中秋節幾與 之節金與子女教育補助費均非勞基法第2條第3款所稱之以其 他名義之經常性給與，是以三節獎金及子女教育津貼屬非經 常性給與，應不列入工資或平均工資計算，且原告之薪資應 扣除勞保及健保原告自負額，是以原告月平均工資應為33,4 70元【計算式：102年10月（半個月）16,278元＋102年9月3 3,995元＋102年8月33,022元＋102年7月33,995元＋102年6 月33,022元＋102年5月：33,995元＋102年4月（半個月）16 ,511元＝200,818元；200,818元÷6＝33,467元，小數點以 下四捨五入】。
㈨原告原告自102年10月11日起即未至被告公司工作，被告無 從發給原告非自願離職證明書，又原告自102年10月16日起 至18日連續曠職三日，被告乃於102年10月18日寄發存證信 函確認原告曠職三日之非自願離職，該存證信函已具有非自 願離職證明書之性質。又原告未曾向公立就業服務機構辦理 求職登記，與就業保險法第11條第1項第1款請領失業給付要 件不符，原告無法請領失業給付之原因，乃可歸責於原告之 行為，被告公司並無過失，且原告亦無任何損失，另原告亦
未舉證證明原告符合請領失業給付之要件，及請領之金額、 減少金額為何，原告請求應不予准許。又原告退保前六個月 平均月投保薪資為26,400元，以原告平均薪資33,470元為據 ，原告投保薪資等級為第15級、月投保薪資為34,800元，原 告可領失業給付共146,160元（計算式：34,800×70％×6＝ 146,160），但被告未按原告薪資投保，致使原告請領失業 給付時僅能領取110,880元（計算式：26,400×70×6＝110, 880），故原告失業給付之損失，至多僅為35,280元（計算 式：146,160－110,880＝35,280）。 ㈩按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時 數不得超過84小時。且按勞工繼續工作4小時，至少應有30 分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者， 雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞基法第30條 第1項、第35條定有明文，而依內政部75年6月25日台（75） 內勞字第416670號函及勞委會78年6月26日台（78）勞動二 字第15817號函所示，該勞基法規定之休息時間不包括在正 常工作時間內。本件原告任職於被告公司，每月均週休2日 ，故每二週上班日數為10日，故原告每日工作時數為804小 時，依原告所提出之加班時數統計表顯示，原告約自8時45 分開始上班，中間午休1小時，按上述計算方式，原告應於 下午6時9分才能下班，然原告卻時常提早下班，因原告理解 打卡時間常有誤差，故未與原告爭執，原告現主張加班費實 無理由。
按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工 退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞 工退休金條例第31條定有明文。惟按上開規定，係就該條例 施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算 退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工 個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融 機構運用之，勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該 條例請領退休金。於勞工得依法請領退休金前，且其個人退 休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害（臺灣 高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號討論 意見、臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決） 。本件原告係66年9月2日生，尚未屆最低退休年齡55歲，則 原告既不能依勞工退休金條例請求退休金，其就勞工退休金 專戶內之款項及累積收益部分，原不得有任何主張，損害易 尚未發生，是原告請求依法繳足之勞工退休金差額，應無理 由。縱認被告應賠償原告為依法繳足之勞工退休金差額，以
原告平均工資33,470元計算薪資之百分之六為2,008元（計 算式：33,470×6％＝2,008），依原告主張自1012年12月起 至102年9月止之月投保薪資26,400元計算，被告每月為原告 提繳金額為1,584元（計算式：26,400×6％＝1,584），故 被告每月提繳差額為424元（計算式：2,008－1,584＝424） ，被告公司未依規定提繳5年之差額共計25,440元（計算式 ：424×12×5＝25,440）。
並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不 利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告自94年2月14日起任職於被告公司擔任倉管人員。四、得心證之理由：
㈠原告主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間勞動關 係部分：
⑴原告主張其於94年2月14日起受僱於被告公司擔任倉管人員 ，遭被告於102年10月11日違法終止兩造間之勞動契約，並 被告未依法給付原告自98年4月起至102年10月11日止之加班 費，且被告未依法按原告之實際薪資提繳勞工退休金至原告 之勞工退休金專戶等事實，業據原告提出勞工保險被保險人 投保資料表、存證信函、勞工保險局102年度保承行字第000 00000000號函、存證信函、存摺明細、薪資明細、錄音光碟 及譯文等為證。被告固不否認有未依按原告實際薪資提繳勞 工退休金至原告勞工退休金專戶，然以前詞置辯。經查： ①原告主張被告於102年10月11日無故解僱原告之事實，業據 原告提出錄音光碟及譯文為證。被告固不否認被告法定代理 人有於上開時間表示要原告離職等語，然辯稱當日僅與原告 協調合意終止條件等語。然查：依兩造所不爭執102年10月 11日之錄音內容，其中被告之法定代理人姚三閭於當日在被 告公司倉庫辦公室內對原告表示：「…我必須說因為昨天一 天我還是覺得不行，我必須要請你離職。」、「…在法律上 面就只有資遣或解僱兩種，我當然不可能用資遣的方式對待 你，那變成沒有處分。」、「我只能說，累積累積累積到這 個時間點我沒有辦法，沒有辦法跟你共事下去。」、「…我 只能告訴你說，我下禮拜要跟你談一個正式的條件，要讓你 離職…」等語（見本院卷第21頁、第23頁），足見被告於當 日即對原告為解僱原告之意思表示，至於被告法定代理人雖 於當日要求原告於102年10月14日仍須至被告公司，然觀之 上開錄音內容，被告法定代理人要求原告於102年10月14日 仍須到被告公司，其目的僅係在於跟原告談離職之正式條件 ，非謂被告於102年10月11日並無為解僱原告之意思表示，
是被告所辯其於102年1月11日並無為解僱原告之意思表示等 語，並無足採。又參諸上開錄音內容被告法定代理人所稱： 「…我必須說因為昨天一天我還是覺得不行，我必須要請你 離職。」、「…在法律上面就只有資遣或解僱兩種，我當然 不可能用資遣的方式對待你，那變成沒有處分。」等語，足 見被告於當日對原告主張解僱時，明知並無勞基法第12條第 1項所規定之各款事由存在，是以被告於102年10月11日所為 解僱之意思表示不合法。
②被告另辯稱因原告自102年10月16日至18日曠職三日，被告 已於102年10月19日依勞基法第12條第1項第6款合法終止兩 造間之勞動契約等語。然按「被上訴人係遭上訴人非法解僱 始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理 移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解 僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務， 則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須 催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受 領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時 ，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無 須補服勞務，自得請求報酬」（最高法院92年度台上字第19 79號民事裁判參照）。查，本件由被告先前於102年10月11 日即片面終止兩造間勞動契約之舉止，顯見被告並無讓原告 返回被告公司繼續工作之意思，至被告要求原告102年10月 18日返回被告公司，僅係為處理解僱原告後之相關事宜，亦 不能據此即謂被告有請求原告繼續服勞務之意思。則原告因 認已於102年10月11日遭被告解僱，而未再返回被告公司繼 續工作，亦不得因此即認原告有曠職之情形，是以被告所辯 原告自102年10月16日至18日曠職三日，被告於102年10月19 日依勞基法第12條第1項第6款合法終止兩造間之勞動契約等 語，仍無足採。
③按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明 文。本件被告之解僱行為不合法乙節，業如前述，則依前開 規定，原告自得不經預告終止契約，而原告業已於102年10 月21日寄發存證信函向被告公司表示終止兩造間之勞動契約 ，且被告公司業已收受該存證信函乙情，為兩造所不爭執， 並有存證信函在卷可憑（見本院卷第32頁至第34頁），故本 件應認兩造之間勞動契約業經原告合法終止。
④被告雖辯稱原告於面試時表示曾受僱於訴外人神腦公司擔任 過倉儲管理人員，致被告優先錄取原告，原告任職後表現不 佳，嗣102年11月19日原告無故曠職三日後，被告向勞保局
函查原告之投保資料，始發現訴外人神腦公司未曾雇用原告 ，原告在訂立勞動契約時為虛偽陳述，使被告誤信原告有倉 儲管理經驗，致被告公司無法聘請符合需求之人員，而有受 損害之虞，被告亦依勞基法第12條第1項第1款規定終止兩造 間之勞動契約等語。然查，被告於102年10月19日所寄發予 原告之存證信函，係以原告違反勞基法第12條第1項第6款為 由，對原告為解僱之意思表示，此有存證信函1份在卷可稽 （見本院卷第20頁），嗣原告起訴後，於103年4月22日始提 出民事答辯狀㈡表示原告於訂立勞動契約時虛偽陳受曾有倉 儲管理經驗等語（見本院卷第163頁），足見被告於102年10 月11日或19日所為解僱原告之意思表示，並非以原告違反勞 基法第12條第1項第1款為由解僱原告甚明；再者，原告係受 僱於被告公司擔任倉儲管理人員，被告未舉證證明被告於訂 立勞動契約時，係以原告曾擔任倉儲管理人員之經歷而為雇 用原告之契約條件；況依被告所述，本件原告係經被告面試 後始錄取，顯見被告於雇用原告前業已對原告為相當之審核 ，被告亦未舉證證明被告公司倉管人員，需曾有擔任倉管人 員之經歷，始有從事被告公司倉儲管理人員之能力，復未證 明原告因無倉儲管理人員之經歷，將致被告公司倉儲管理有 何無法營運而受有何損害之虞。另原告已於102年10月21日 合法終止兩造間之勞動契約，已如前述，則被告此部分所辯 ，仍屬無據。
⑤至被告雖辯稱原告於102年10月14日仍請特休假，且於102年 10月16日向被告提出育嬰留職申請書，足見被告並無於102 年10月11日解僱原告等語。然查，依錄音內容所示，被告法 定代理人於102年10月11日已對原告表示要解僱原告之意思 ，並要求原告於正式完成離職手續前，將特休假休完等語（ 見本院卷第24頁），堪認被告於102年10月11日確已表示解 僱原告之意思，僅係要求原告將原告之休假等先行請完，是 以原告雖應被告之要求請特休假及為育嬰留職之申請，亦無 從解為被告無解僱原告之意思，是被告上開所辯，亦無足採 。
⑵本件原告因被告解僱不合法，原告依法終止勞動契約，核如 前述，是本院即應審究原告得請求被告給付資遣費及預告期 間工資薪資差額為何？經查：
①另按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資 係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該 期間之總日期所得之金額，勞基法第2條第3款、第4款
分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則 第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎 金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、 節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、 中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助 費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送 之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險 及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差 旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。 十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者 」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要 件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在 制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之 要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否 為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞 工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該 給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。另參考行政院勞 工委員會（85）台勞動二字第103252號函示，所謂經常性給 與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非 臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。而判斷 雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，應以一般 通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，及行政院勞 工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋，全勤獎金係以 勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬 工資範疇。
②本件原告主張其自102年4月至10月之平均工資為41,285元， 並提出薪資明細為證。被告則抗辯子女津貼、端午節獎金， 中秋節獎金均係恩惠性質之給與，非經常性給付，自不應列 入工資等語。查，依兩造所不爭執之薪資明細（見本院卷第 170頁）所示，其中基本薪資、職務津貼及值班津貼等項目 之給付，均係被上訴人之勞力所得，為其勞動對價而給付之 經常性給與，應屬工資，且為被告所不爭執；另關於原告於 102年5月份領得之薪資內容總額為57,285元，其中包括「子 女津貼」8,000元及「端午節獎金」15,290元；另102年8月 份領得之薪資內容總額為54,142元，其中包括「子女津貼」 8,000元及「中秋節獎金」15,120元，就春節、端午節及中 秋節獎金部分，應屬勞動基準法施行細則第10條第3款之節 金，子女津貼部分應屬勞動基準法施行細則第10條第4款之 被告對原告子女之教育補助費性質，不應列入勞基法第2條 第3款、第4款所謂之工資及平均工資。另被告代扣原告之勞
保費及健保費自負額部分，係被告給付予原告薪資後，為原 告代扣提繳部分，是以被告代扣原告之勞保費及健保費原告 自負額部分，仍應屬原告受領之經常性給與之薪資，是原告 之平均工資，自應依原告所提出存摺影本及薪資明細計算事 由前6個月即102年10月1日至15日（薪資15,898＋勞保費389 元＋健保費475元＝16,762元）、102年9月（33,995元）、 102年8月（33,022元）、102年7月（33,995元、102年6月（ 33,022元）、102年5月（33,995元）、102年4月16日至30日 （33,022元÷2＝16,511元）之工資除以總日數計算，據此 計算原告六個月之平均工資應為33,550元【計算式：（16,7 62元＋33,995元＋33,022元＋33,995元＋33,022元＋33,995 元＋16,511）/6＝33,550元，元以下四捨五入，下同】。 ③原告曾緯宸之平均月薪為33,550元，核如前述，自其102年1 0月21日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日 數為183日，核計其平均工資（日薪）為1,100元（計算式： 月薪33,550元×6/回溯6月總日數183日＝1,100元）。原告 係自94年2月14日開始任職於被告公司，於94年7月1日勞工 退休金條例實施前之舊制資遺年資為年5月（未滿1個月者以 1個月計），舊制資遣基數為0.4167（舊制資遣基數計算公 式：5/12）。自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為
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