臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1566號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊釗炘
李家銘
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第17700號、103年度偵字第18184號、103年度偵字
第18185號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部份應執行有期徒刑伍年，從刑部份併執行之。甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部份應執行有期徒刑叁年壹月，從刑部份併執行之。
事 實
一、乙○○（綽號「小賀」、「布袋」、「陳雷」、「阿鬼」等 ）素行不佳，前曾犯違反毒品危害防制條例等罪（均未構成 累犯）。詎仍不知悔改，乙○○明知甲基安非他命係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，乙○ ○、甲○○亦均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱 愷他命）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管，係屬於 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品， 均不得非法持有、販賣。惟乙○○為牟取不法利益，竟分別 基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以營 利之犯意，以所使用之門號0989－306951號行動電話（未扣 案，係乙○○不知向何人購買而來，以陳薏安名義申辦，但 實際上是乙○○使用並繳納電信費用，及作為販賣第二、三 級毒品聯絡使用），作為與第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品愷他命之購毒者（或施用者）之聯絡工具。甲○○則 與乙○○各共同基於以意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，以其所使用之門號0977－109001號行動電話（未 扣於本案，係甲○○以其伯父李瑞麟名義申辦，實際上由甲 ○○使用該電話，電話費用亦係甲○○繳納。並供為與乙○ ○一起販賣第三級毒品Ｋ他命聯繫使用。），作為與第三級 毒品愷他命之購毒者（或施用者）之聯絡工具。乙○○則依 甲○○之每次販賣第三級毒品愷他命完成後，給予甲○○新 臺幣（下同）100元作為報酬。
茲分述渠等分別及共同販賣第二級、第三級毒品之不法犯行 如下：
（一）鄭揚誼為購買第二級毒品甲基安非他命，於民國（下同） 102年11月30日上午3時6分34秒許至4時15分44秒許，以所 使用之門號0979－238162號行動電話，與乙○○所使用之 門號0989－306951號行動電話聯絡後，相約同日上午4時2 0分許，在臺中市北區五權路之「超級巨星KTV」門口前見 面，乙○○並以1500元之價格，販賣並交付第二級毒品甲 基安非他命1包予鄭揚誼收受，而鄭揚誼則交付1500元予 乙○○收受。
（二）陳智傑為購買第二級毒品甲基安非他命，於102年11月23 日下午7時14分43秒許，以所使用之門號0970－682207號 行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動電 話聯絡後，約同日下午7時40分許，相約在臺中市北區原 子街與篤行路口附近之7-11便利商店前見面，乙○○並以 1000元之價格，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包 予陳智傑收受，而陳智傑則交付1000元予乙○○收受。（三）蔡庚達為購買第三級毒品愷他命，於102年11月26日上午6 時16分11秒許至6時28分34秒許，以所使用之門號0913－9 10801號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951 號行動電話聯絡後，相約在臺中市北區中華路「日興戲院 」對面之7-11便利商店前見面，乙○○即要求具有販賣第 三級毒品愷他命犯意聯絡之甲○○持其所交付之第三級毒 品愷他命1包至上址與蔡庚達見面，甲○○約於同日上午6 時30分許，至上址與蔡庚達見面，並以800元之價格，販 賣並交付第三級毒品愷他命1包予蔡庚達收受，而蔡庚達 則交付800元予甲○○收受後，再由甲○○轉交予乙○○ 收受。
（四）蔡庚達為購買第三級毒品愷他命，於102年11月29日12時2 4分13秒許至12時32分8秒許，以所使用之門號0913－9108 01號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行 動電話聯絡後，相約在臺中市北區五權路「超級巨星KTV 」前見面，乙○○即要求具有販賣第三級毒品愷他命犯意 聯絡之甲○○持其所交付之第三級毒品愷他命1包至上址 與蔡庚達見面，甲○○約於同日12時35分許，至上址與蔡 庚達見面，並以800元之價格，販賣並交付第三級毒品愷 他命1包予蔡庚達收受，而蔡庚達則交付800元予甲○○收 受後，再由甲○○轉交予乙○○收受。
（五）蔡庚達為購買第三級毒品愷他命，於102年12月6日9時35 分48秒許，以所使用之門號0913－910801號行動電話，與 乙○○所使用之門號0989－306951號行動電話聯絡後，約 於同日9時55分許，相約在臺中市北區原子街與篤行路口
附近之7-11便利商店前見面，乙○○並以800元之價格， 販賣並交付第三級毒品愷他命1包予蔡庚達收受，而蔡庚 達則交付800元予乙○○收受。
（六）潘仁偉為購買第三級毒品愷他命，於102年11月23日9時58 分36秒至10時41分5秒許，以所使用之門號0988－878708 號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動 電話聯絡後，相約在臺中市北區原子街與篤行路口附近之 7-11便利商店前見面，乙○○並以500元之價格，販賣並 交付第三級毒品愷他命1包予潘仁偉收受，而潘仁偉則交 付500元予乙○○收受。
（七）潘仁偉為購買第三級毒品愷他命，於102年12月5日17時4 分17秒至17時28分54秒許，以所使用之門號0988－878708 號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動 電話聯絡後，相約在臺中市北區原子街與篤行路口附近之 7-11便利商店前見面，乙○○並以2000元之價格，販賣並 交付第三級毒品愷他命1包予潘仁偉收受，而潘仁偉則交 付2000元予乙○○收受。
（八）黃泯諺為購買第三級毒品愷他命，於102年12月1日20時14 分0秒許至20時37分27秒許，以所使用之門號0978－99251 5號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行 動電話聯絡後，約於同日20時43分許，相約在臺中市北區 五權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○並以1000元之價 格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃泯諺收受，而 黃泯諺則交付1000元予乙○○收受。
（九）黃泯諺為購買第三級毒品愷他命，於102年12月5日12時9 分37秒許至22時26分21秒許，以所使用之門號0978－9925 15號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行 動電話聯絡後，約於同日22時30分許，相約在臺中市北區 五權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○並以1000元之價 格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃泯諺收受，而 黃泯諺則交付1000元予乙○○收受。
（十）黃泯諺為購買第三級毒品愷他命，於102年12月8日18時57 分5秒許至19時7分6秒許，以所使用之門號0978－992515 號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－306951號行動 電話聯絡後，約於同日19時10分許，相約在臺中市北區五 權路「超級巨星KTV」前見面，乙○○並以1000元之價格 ，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃泯諺收受，而黃 泯諺則交付1000元予乙○○收受。
（十一）少年凌○○（86年生，真實姓名、年籍均詳卷）為購買 第三級毒品愷他命，於102年11月22日19時46分許，以
「FB」之網路通訊方式，與甲○○聯絡後，相約在少年 凌○○位於臺中市南區工學路（詳細地址詳卷）住處前 見面，甲○○即持乙○○所交付之第三級毒品愷他命與 少年凌○○見面，並以1000元之價格，販賣並交付第三 級毒品愷他命1包予少年凌○○收受，而少年凌○○則 交付1000元予甲○○收受，再由甲○○轉交予乙○○收 受。
（十二）少年凌○○見為購買第三級毒品愷他命，於102年11月2 9日0時許，以其所使用之門號0977－170438號行動電話 ，與甲○○所使用之門號0977－109001號行動電話聯絡 後，因甲○○身上無愷他命毒品可供販賣，而於同日0 時26分35秒至0時49分41秒許，以其所使用之門號0977 －109001號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－30 6951號行動電話聯絡後，約於同日0時50分許，相約在 臺中市北區中華路之「小北百貨」前見面，乙○○並交 付價值1000元之愷他命毒品予甲○○，再由甲○○至少 年凌○○位於臺中市南區工學路（詳細地址詳卷）住處 前，與少年凌○○見面，甲○○並以1000元之價格，販 賣並交付第三級毒品愷他命1包予少年凌○○收受，而 少年凌○○則交付1000元予甲○○收受，再由甲○○轉 交予乙○○收受。
（十三）少年凌○○為購買第三級毒品愷他命，於102年12月8日 23時11分許，以「FB」之網路通訊方式，與甲○○聯絡 後，相約在少年凌○○位於臺中市南區工學路（詳細地 址詳卷）住處前見面，甲○○即持乙○○所交付之第三 級毒品愷他命與少年凌○○見面，並以1000元之價格， 販賣並交付第三級毒品愷他命1包予少年凌○○收受， 而少年凌○○則交付1000元予甲○○收受，再由甲○○ 轉交予乙○○收受。
（十四）廖韋智為購買第三級毒品愷他命，於102年10月31日14 時33分7秒至17時57分21秒許，以所使用之門號0977－6 98622號行動電話，與乙○○所使用之門號0989－30695 1號行動電話聯絡後，相約在臺中市三民路與成功路口 見面，乙○○並以1000元之價格，販賣並交付第三級毒 品愷他命1包予廖韋智收受，而廖韋智則交付1000元予 乙○○收受。
嗣乙○○經警執行通訊監察後，另案（即臺灣臺中地方法院 檢察署102年度偵字第28330號案）於102年12月9日21時40分 許，在臺中市○區○○路000號6樓A室為警查獲。其後另經 檢舉，經檢警於103年2月27日借提另案羈押之乙○○訊問而
循線查獲（見台灣台中地方法院檢察署年度他字第6512號卷 1第6至21頁、同號卷2第148至167頁、台中市政府警察局第1 分局中市警1分偵字第0000000000號刑事偵查卷宗第4至20頁 ）。甲○○則於103年6月4日晚上21時20分許在其臺中市○ 里區○○里○○路00號9樓住處為警查獲（見台灣台中地方 法院檢察署年度他字第6512號卷3第102至104頁、台中市政 府警察局第1分局中市警1分偵字第0000000000號刑事偵查卷 宗第21至29頁）。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五 十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百 五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定， 且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。本件檢察官、被告等、辯護人並未就本院 以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於 言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院 審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事 訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐 行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原 則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文
。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所 為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況而為判斷。被告以外之人於偵查時，是否與 被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得 以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳 述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之 有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號 判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）。又所謂 「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性 」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述 內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最 高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上 字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。本 件證人鄭揚誼、陳智傑、蔡庚達、潘仁偉、黃泯諺、少年凌 ○○、廖韋智、（檢舉人）證人Ａ1等8人於警詢及檢察官偵 查中所為之陳述，其等未曾提及員警及檢察官在警詢及偵查 時有不法取供之情形，而不同意該項供述得具有證據能力之 被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，本院 認為證人上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被 告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事 後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則
，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均 得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外， 不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳 述，一概否定其證據能力。而亦經本院於審理時當庭直接提 示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理 原則加以調查。是本件證人鄭揚誼、陳智傑、蔡庚達、潘仁 偉、黃泯諺、少年凌○○、廖韋智、（檢舉人）證人Ａ1等8 人分別於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及員 警及檢察官在警詢及偵查時有不法取供之情形，而同意該項 供述得具有證據能力之被告及辯護人等，亦未釋明上開供述 有顯不可信之情況，依上說明，其等分別於警詢及檢察官偵 查中所為之陳述，已屬於本院審理時直接證述內容之一部分 ，本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定 及說明，其等分別於警詢及檢察官偵查中所為之證言依法自 亦均具有證據能力。
三、另卷附之相片影像資料查詢結果、臉書翻拍照片、親友關係 查詢結果、翻拍照片、手機照片、個人戶籍資料查詢結果、 全戶戶籍資料查詢結果等物，係機械作用而不涉及人為之意 志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤 差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件 不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟 法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實 加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料 紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證 明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印 鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬 之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特 定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載， 或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之 判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高 法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照 。本件所引用之下列非供述證據，員警偵查報告、員警職務
報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押筆錄、搜索筆錄及扣押 物品目錄表、扣押物品收據、毒品案件被告通聯紀錄表、勘 察採證同意書、台中市政府警察局少年警察隊「違反毒品危 害防制條例行政裁罰案件」檢核表、台中市政府警察局第一 分局103年9月17日中市警一分偵字第0000000000號函暨職務 報告等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
五、通訊監察譯文：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指 被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審 判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯 、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪 行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成 被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事 實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌 疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之 方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認 定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監 聽係通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）第13條第1項所 定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取 得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之 內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得 之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述 」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊 監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以 傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲 音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127 號判決參照）。亦即偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音， 係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄 音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文
書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再按有事實足 認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌 ，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信 其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查 證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察 官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項， 並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障 及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。卷查本件被告 乙○○、甲○○等2人所持有之前揭行動電話等之監聽錄音 ，係經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及 時間等之本院所核發之本院102年聲監字第1801號、102年聲 監字第1982號及102年聲監續字第1982號通訊監察書影本、 通聯調閱查詢單、通聯紀錄、通訊監察譯文、102年聲監348 8號通訊監察光碟35片、102年聲監3760號通訊監察光碟19片 、通訊監察譯文4份等，於核准通訊監察期間內，對於被告 乙○○、甲○○等2人上開行動電話進行通訊監察之事實， 有該通訊監察書影本在卷可稽，係依法所為之監聽；又審酌 電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦 不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保 障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原 則，其監聽錄音蒐證程序自屬合法，是認應具有證據能力。 且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告乙○○、甲 ○○等2人及辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護 人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自 亦均具有證據能力。
六、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或 書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項 、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即 屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」
之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事 判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之 一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特 殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法 院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規 定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任 一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、 經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段 規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關 、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務 需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些 特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不 許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察 官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年 度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。又現行刑事訴 訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另 設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定， 不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受 命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第 1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之 鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為 因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當 然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反 應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92 年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報 第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法 警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附臺中市政府 警察局第一分局勘察採驗同意書、委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照表、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、法務部調查局103年7月4日調科壹字第0000000000號鑑定
書等，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關 實施鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一 百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，本院並審 酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面 紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法 或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證 據者，自均具有證據能力。
七、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法 院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除 前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被 告乙○○、甲○○等2人及其辯護人皆不爭執其證據能力， 且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調 查程序，均得作為證據使用。
八、被告乙○○、甲○○等2人就本案於偵查及審理中所為自白 ，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情 事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相 符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為 證據。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告乙○○、甲○○等2人均對於上揭事實坦承不諱， 核與證人鄭揚誼、陳智傑、蔡庚達、潘仁偉、黃泯諺、少年 凌○○、廖韋智、（檢舉人）證人Ａ1等8人於警詢及檢察官 偵查中所證述之情節相符，並有相片影像資料查詢結果、臉 書翻拍照片、親友關係查詢結果、翻拍照片、手機照片、個 人戶籍資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、台中市政府 警察局第一分局員警偵查報告、員警職務報告、指認犯罪嫌 疑人紀錄表、扣押筆錄、搜索筆錄及扣押物品目錄表、扣押 物品收據、毒品案件被告通聯紀錄表、勘察採證同意書、台 中市政府警察局少年警察隊「違反毒品危害防制條例行政裁 罰案件」檢核表、台中市政府警察局第一分局103年9月17日 中市警一分偵字第0000000000號函暨職務報告、本件被告乙 ○○、甲○○等2人所持有之前揭行動電話等之本院所核發 之本院102年聲監字第1801號、102年聲監字第1982號及102 年聲監續字第1982號通訊監察書影本、通聯調閱查詢單、通
聯紀錄、通訊監察譯文、102年聲監3488號通訊監察光碟35 片、102年聲監3760號通訊監察光碟19片、通訊監察譯文4份 、臺中市政府警察局第一分局勘察採驗同意書、委託檢驗尿 液代號與真實姓名對照表、臺灣科技檢驗股份有限公司濫用 藥物檢驗報告、法務部調查局103年7月4日調科壹字第00000 00000號鑑定書等在卷足資佐證。足認被告乙○○、甲○○ 等2人自白，均核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確， 被告乙○○、甲○○等2人犯行均洵堪認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號刑事判決意旨參照）。查甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，任 何人非經許可，不得販賣、持有，本件被告乙○○既基於營 利之犯意出售第二級毒品甲基安非他命牟利，故核被告乙○ ○所為犯罪事實欄一之（一）、一之（二）部分，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○ ○持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。次按愷他命（Ketamine）成分 應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之 第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」 。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令 規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有 針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19 日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第000000 0000號函及檢附許可文件可稽。本案被告乙○○、甲○○等 2人所販賣之愷他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥 品，應屬偽藥無誤。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法 律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後 處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適 用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥 事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同 年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪， 其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。 」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日 生效，該條例第2條第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法 第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪，98年5月20日修正後 法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。 」；故毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事 法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於 輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之 規定處斷，合先敘明。是核被告乙○○、甲○○等2人所為 （除被告乙○○所為犯罪事實欄一之（一）、一之（二）部 分外），均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為 四級，上開毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不 同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有（如