臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1551號
103年度訴字第1681號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 温聰明
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及追
加起訴（103年度偵字第16030號），本院判決如下：
主 文
温聰明犯如附表編號1至編號6所示之罪，各處如附表編號1至編號6所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾年。從刑併執行之。
犯罪事實
一、温聰明明知海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒 品，不得非法持有、販賣，竟與劉雅芬（所涉共同販賣第一 、二級毒品部分，業經本院103年度訴字第265號判處應執行 有期徒刑16年8月在案）共同基於販賣第一、二級毒品以營 利之犯意聯絡，由劉雅芬以持用下開行動電話門號作為交易 毒品聯絡使用，溫聰明駕駛車輛載送劉雅芬之分工方式，共 同為下列販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 犯行：
㈠、温聰明與劉雅芬共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由劉雅芬於民國102年8月5日22時2分許至翌（6）日2時13 分許，分別以持用各搭配不詳手機之行動電話門號00000000 00、0000000000號與黃任鋐持用之行動電話門號0000000000 號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命，再由溫聰明於同（6 ）日2時30分許，駕駛自小客車搭載劉雅芬至臺中市○○區 ○○路0段000號台中之星汽車旅館2B號房，以新臺幣（下同 ）2萬元之價格，販賣並交付甲基安非他命約17公克予黃任 鋐，黃任鋐當場支付價金2萬元予劉雅芬。
㈡、温聰明與劉雅芬共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由劉雅芬於102年8月23日0時25分許至同日0時53分許，以 持用搭配不詳手機之行動電話門號0000000000號，與黃任鋐 持用之行動電話門號0000000000號聯絡相約交易第二級毒品 甲基安非他命，再由溫聰明於同日1時30分許，駕駛自小客 車搭載劉雅芬至臺中市○區○○路0段000號愛之船汽車旅館 812房，以4萬5000元之價格，販賣並交付甲基安非他命約35 公克予黃任鋐；雙方交易甲基安非他命過程中，黃任鋐得知 溫聰明身上帶有第一級毒品海洛因欲予購買，溫聰明復與劉 雅芬共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由溫聰明
提供約1.8公克海洛因，劉雅芬決定出售價格2萬元，販賣並 交付予黃任鋐，黃任鋐當場僅支付購買毒品之價金4萬5000 元，事後再將其餘價金2萬元匯入劉雅芬指定之帳戶。嗣黃 任鋐認為購得之海洛因品質不佳，另於102年8月25日，在臺 中市○區○○街000000號D-12B其租處，將用餘之海洛因委 由方春盛（所涉運輸毒品案件，另由臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴）攜至新竹市公道五交流道附近之全家超 商前退還予劉雅芬。
㈢、温聰明與劉雅芬共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由劉雅芬於102年8月29日23時25分許至翌（30）日22時18 分許，分別以持用各搭配不詳手機之行動電話門號00000000 00、0000000000號，與黃任鋐持用之行動電話門號00000000 00號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命，2人再於同（30） 日2 2時23分許，搭乘高鐵南下至高鐵烏日站2樓大廳購票處 旁，以4萬5000元之價格，販賣並交付甲基安非他命約35公 克予黃任鋐，黃任鋐當場支付價金4萬5000元予劉雅芬。㈣、温聰明與劉雅芬共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由劉雅芬於102年9月1日0時12分許至同日16時37分許，分 別以持用各搭配不詳手機之行動電話門號0000000000、0000 000000號，與黃任鋐持用之行動電話門號0000000000號聯絡 交易第二級毒品甲基安非他命，再由溫聰明於同日16時40分 許，駕駛自小客車搭載劉雅芬至新竹縣竹北市高鐵新竹站高 鐵七路或八路之7-11超商前，在該自小客車內，以4萬3000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命約35公克予黃任鋐，黃 任鋐當場支付價金4萬3000元予劉雅芬。
㈤、温聰明與劉雅芬共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由劉雅芬於102年9月4日0時58分許至同日3時46分許，以 持用搭配不詳手機之行動電話門號0000000000號，與黃任鋐 持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第二級毒品甲基 安非他命，再由溫聰明於同日稍後駕駛自小客車搭載劉雅芬 至臺中市北屯區中清交流道旁之7-11超商前，以4萬5000元 之價格，販賣甲基安非他命約35公克予黃任鋐，惟黃任鋐當 場僅支付價金4萬元，尚欠價金5000元，劉雅芬亦僅交付約 26公克之甲基安非他命予黃任鋐；事後劉雅芬另於同年月5 日2時許，在桃園火車站將短缺之甲基安非他命委由方春盛 攜回臺中市○區○○街000000號D-12B室黃任鋐租處交予黃 任鋐，方春盛並當場代墊價金5000元予劉雅芬。㈥、温聰明與劉雅芬共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由劉雅芬於102年9月6日21時23分許，以其持用搭配不詳 手機之行動電話門號0000000000號，與石慧隆持用之行動電
話門號0000000000號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命，再 由温聰明於同日21時30分許，駕駛自小客車搭載劉雅芬至新 竹市○區○○路00號石慧隆住處附近，以2500元之價格，販 賣並交付不詳數量之甲基安非他命予石慧隆，石慧隆當場支 付價金2500元予劉雅芬。
嗣經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官指揮偵辦，並對劉雅芬上開行動電話進行通訊監察 ，於102年12月12日8時17分許，經警持本院核發之搜索票， 至劉雅芬位在桃園縣楊梅市○○○街00號之處所進行搜索， 並扣得甲基安非他命8包、三星廠牌平板手機1支（含行動電 話門號0000000000號SIM卡1張）、VOVO廠牌手機1支（含行 動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、三星 廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、 磅秤1台、夾鏈袋1包；復於同日8時40分許，至劉雅芬位在 桃園縣楊梅市○○○街00號10樓之處所搜索，再扣得不詳手 機1支（無行動電話門號SIM卡）、行動電話門號SIM卡23張 （含行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號 SIM卡各1張及不詳SIM卡20張）、磅秤2台、帳冊2本、電話 聯絡簿1本、塑膠鏟管1支、玻璃吸食器3支、甲基安非他命 殘渣袋7包、夾鏈袋1包、第四級毒品甲基麻黃鹼1包。二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力之說明
一、於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴 ；有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者 ，刑事訴訟法第265條第1項、第7條第1款分別定有明文。查 本件被告一人犯數罪，經檢察官分別提起公訴後（犯罪事實 欄一、㈠至㈤），於言詞辯論終結前，另追加起訴被告所犯 犯罪事實欄一、㈥，揆諸上開規定，本院自得合併審理，合 先敘明。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在
場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。經查：本案證人黃任鋐、方春盛、石慧隆 於偵查中具結證述之內容，查無顯有不可信之情況，且經被 告、辯護人、檢察官於本院準備程序及審理時均表示同意作 為證據（見本院訴字第1551號卷第36頁反面、65頁），並經 本院於審理時將上開證人之筆錄提示予被告及其辯護人供其 閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述，即屬完足調 查之證據，自得作為判斷之依據。
三、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官
面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官 或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯 有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第 994號判決意旨參照）。查本件共同被告即證人劉雅芬於偵 查中之陳述，係檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問，並非證 人，與依法應具結要件不合，縱未命具結，並無違法，而其 於偵查中之陳述，核無顯不可信之情形，且經檢察官、被告 及其辯護人均同意作為證據方法，本院並審酌證人劉雅芬於 偵查中之陳述應有證據能力。
四、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要 旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文， 其內容係有關共犯劉雅芬使用之門號0000000000號、000000 0000號等行動電話，與證人黃任鋐、方春盛、石慧隆等人 ，聯絡販賣毒品相關之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行 為之對話內容。再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通 訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之 派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對 其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴 訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證 據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監 察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要
性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度台上字 第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本 院審理中均表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均不爭 執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審 酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據，自有證據能力 。
五、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 同案被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。以下引之為本判決基礎之被告以外 之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，查無符合 刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及 其辯護人於本院準備及審理程序時，均表示對上開證據之證 據能力沒有意見，同意作為證據使用（見本院訴字第1551號 卷第64頁），又本院審酌上開言詞及書面作成之情狀，認以 之做為證據為適當，應認有證據能力。
六、扣案之甲基安非他命8包、三星廠牌平板手機1支（含行動電 話門號0000000000號SIM卡1張）、VOVO廠牌手機1支（含行 動電話門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）、三星 廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SI M卡1張）、 磅秤3台、夾鏈袋2包、不詳手機1支（無行動電話門號SIM卡 ）、行動電話門號SIM卡23張（含行動電話門號0000000000 、0000000000、0000000000號SIM卡各1張及不詳SIM卡20張 ）帳冊2本、電話聯絡簿1本、塑膠鏟管1支、玻璃吸食器3支 、甲基安非他命殘渣袋7包、第四級毒品甲基麻黃鹼1包等物 ，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；而上開扣案之物品係 警方於102年12月12日持本院核發之102年度聲搜字第3002號
搜索票至執行地點搜索而查扣等情，有本院102年度聲搜字 第3002號搜索票及臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表2份存卷可按，應係由警員依法定程序合 法扣得，並與本案具有關聯性，當有證據能力。貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告温聰明對於上開犯罪事實，於警、偵訊、本院準備 程序、審理時坦承不諱（見102年度偵字第8736號卷第10至1 1頁、65至66頁，本院訴字第1551號卷第36頁、61頁），並 經證人即共犯劉雅芬、證人黃任鋐、方春盛、石慧隆於警、 偵查中證述明確（證人劉雅芬部分見102年度偵字第28328號 卷第133至138頁、141至142頁、171至173頁、180至183頁； 證人黃任鋐部分見103年度偵字第2786號卷第51至52頁、58 至68頁、75頁及其反面、181頁反面；證人方春盛部分見103 年度偵字第2786號卷第85至92頁、186至187頁；證人石慧隆 部分見102年度偵字第28328號卷第12頁反面、13頁、44頁反 面），並有共犯劉雅芬持用之門號0000000000號、00000000 00號與證人黃任鋐、方春盛、石慧隆間之通訊監察譯文、通 訊監察書、本院102年度聲搜字第3002號搜索票、臺中市政 府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國信 託商業銀行股份有限公司103年1月7日中信銀字第000000000 00000號函檢送劉雅芬帳戶交易明細等在卷可憑，另共犯劉 雅芬所涉與被告温聰明共同販賣第一、二級毒品部分，業經 本院103年度訴字第265號判決有罪在案，亦有上開判決書在 卷足憑，復有扣案之共犯劉雅芬所有供其與被告温聰明共犯 販賣第一、二級毒品用之磅秤3台、夾鏈袋2包、電話聯絡簿 1本、帳冊2本、塑膠鏟管1支、行動電話門號0000000000號 、0000000000號SIM卡各1張等物可資佐證，足認被告之上開 自白確與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，
其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因及甲基安非他命量 微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度 刑責而提供毒品給他人之可能。況證人黃任鋐、石慧隆與被 告間互無特殊之親屬情誼，係因購買毒品始與被告接觸聯繫 ，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付 毒品予證人黃任鋐、石慧隆之理，足認被告與劉雅芬共同販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人黃任 鋐、共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人石慧隆之犯行 ，確係基於營利之意圖而販賣無疑。
三、綜上所述，被告温聰明與共犯劉雅芬於上開時、地共同販賣 第一、二級毒品之犯行，事證明確，均洵堪認定。叁、論罪科刑之理由：
一、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有 、販賣。是核被告温聰明就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及 販賣第二級毒品罪；關於犯罪事實欄一、㈠、㈢至㈥所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後， 進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告就犯罪事實欄一、㈠至㈥與劉雅芬所為販 賣第一、二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，成立共同 正犯。被告關於犯罪事實欄一、㈡，係以一販賣行為同時觸 犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪論斷。 被告上揭1次販賣第一級毒品罪、5次販賣第二級毒品罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前於97年間，因轉讓毒品案件，經臺灣桃園地方法院97 年度審訴字第3156號判處有期徒刑7月、7月確定；又因施用 毒品案件，經臺灣桃園地方法院97年度審訴字第1293號分別 判處有期徒刑9月、6月確定，上開案件嗣經定應執行刑為有 期徒刑1年8月確定，於99年6月25日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完 畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應 依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新
之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行 寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟 自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規 定符合特定條件者，予以減輕其刑。「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。司法警察調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴 前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所 犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警 詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處 遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦 權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後 之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平 ，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基 本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊， 即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。最高法院 100年度台上字第3692號判決意旨參照。查被告就本案之販 賣第一級毒品及販賣第二級毒品予證人黃任鋐之犯行，於偵 查中及本院準備程序、審理時均自白犯罪（見102年度偵字 第8736號卷第65至66頁，本院訴字第1551號卷第36頁、61頁 ），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件， 又就本件公訴人追加起訴被告販賣第二級毒品予證人石慧隆 部分，於警詢及偵查中均未訊及此部分犯行，被告於本院準 備程序及審理時均坦承販賣第二級毒品予證人石慧隆，揆諸 上揭最高法院判決意旨，自亦有毒品危害防制條例第17條第 2項之適用。因此，本件就被告所犯之1次販賣第一級毒品及 5次販賣第二級毒品罪，分別予以減輕其刑。被告同時具有 加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第 1項規定先加後減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分， 僅予減輕其刑。
四、按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂 「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第6331號判決 意旨參見）。查被告供稱其毒品來源為余昱胤之人，惟據臺
中市政府警察局第六分局函覆本院：本案因無電話可供執行 通訊監察，經派員調查，尚無法追查余昱胤販賣毒品事證， 致未查緝到案；另臺灣桃園地方法院檢察署函覆本院：經依 温聰明指述前往余昱胤之處所蒐證，然未獲犯罪事證等情， 分別有臺中市政府警察局第六分局103年10月3日中市警六分 偵字第0000000000號檢送職務報告及臺灣桃園地方法院檢察 署103年10月1日桃檢兆水103他2090字第87815號函在卷可參 （見本院卷第51至53頁），則本件尚無因被告供出毒品來源 而查獲余昱胤之情形，而無從依上開規定減輕其刑，附此說 明。
五、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被 告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰 金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比 例原則。查被告就本案之販賣第一級毒品之行為，雖無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然 其屬零星販賣，本件被告與劉雅芬共同販賣第一級毒品之對 象僅證人黃任鋐1人，且次數亦僅有1次，販賣第一級毒品所 得為2萬元（另此次同時販賣第二級毒品所得為45000元）， 所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之 情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大 量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害 顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目
的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告 所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯 罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍 嫌過重，爰就被告所為本案之販賣第一級毒品之行為，依刑 法第59條之規定酌量再遞減輕其刑，且就法定刑為罰金刑部 分先加後再遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅 予再遞減輕其刑。至被告其餘各次所犯販賣第二級毒品部分 ，對國民健康，社會治安之影響仍屬重大，且其法定刑度較 販賣第一級毒品罪為輕，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形，核無刑法第59條 規定之適用。
六、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 嚴重影響社會治安，且施用者不惟殘害自身，其因施用毒品 而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計， 故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被 告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與共犯劉雅芬販賣毒品 海洛因、甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，且 有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並考量 被告犯後均已坦承犯行，尚有悔意，所販賣毒品數量及所得 情形，兼衡其與共犯劉雅芬分工之情形及其犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑（各罪沒收之從刑部分【於後詳述】，依刑法第51 條第9款規定，併執行之）。
七、沒收之說明：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之 標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的 全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現 行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收 之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不 確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以 其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須
以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執 行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵 償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判 決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額 之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議意旨參 照）。又刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義 務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪 所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣 告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之 。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。 前者指凡法條規定『不問屬於犯人與否，沒收之』者屬之， 法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬 於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用 或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯 所有者為限。而共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避 免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶 沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯 之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參照最高法 院95年度台上字第1781號判決意旨）。經查：㈠、被告與共犯劉雅芬所為犯罪事實欄一、㈠至㈥販賣毒品所得 雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定宣告與共犯劉雅 芬連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶 抵償之。
㈡、扣案之磅秤3台、夾鏈袋2包、帳冊2本、電話聯絡簿1本、塑 膠鏟管1支，為共犯劉雅芬所有供其與被告共同販賣毒品之 用，業據被告及劉雅芬供承在卷（本院卷第36頁，及參本院 103年訴字第265號判決【共犯劉雅芬共同販賣毒品部分】） ，應依同條例第19條第1項規定於各該罪刑項下宣告沒收。㈢、扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，為共犯劉雅芬 所有供與被告共同犯犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所 示犯行所用；行動電話門號0000000000號SIM卡1張，為共犯 劉雅芬所有供與被告共同犯犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈥ 所示犯行所用，業據被告及共犯劉雅芬供承在卷（本院卷第 36頁，及參本院103年訴字第265號判決【共犯劉雅芬共同販 賣毒品部分】），應依依同條例第19條第1項規定於各相關 罪刑項下宣告沒收。至搭配上開行動電話門號0000000000、 0000000000號SIM卡之不詳廠牌手機2支，雖未扣案，依上開 說明，仍應依同條例第19條第1項規定於各相關罪刑項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯劉雅芬連帶追徵 其價額。
㈣、至扣案之甲基安非他命8包，據被告供稱為劉雅芬所有，而 參以本件被告與共犯劉雅芬於102年9月6日共同販賣第二級 毒品予石慧隆後，劉雅芬仍繼續單獨販賣第二級毒品，迄至 102年12月12日為警持搜索票至劉雅芬住處搜索，而扣得上 開甲基安非他命8包，是本件尚無證據足認扣案之甲基安非 他命8包是供被告與劉雅芬共同販賣毒品之用，且上開甲基 安非他命8包業經本院103年度訴字第265號判決於劉雅芬所 犯於102年12月9日之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬 之。是本院茲不就上開甲基安非他命8包為沒收銷燬之宣告 ，併此說明。至其餘扣案之三星廠牌手機1支（含行動電話 門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話門號0000000000號 SIM卡1張、未插卡使用之不詳手機1支、不詳SIM卡20張、玻 璃吸食器3支、甲基安非他命殘渣袋7包、第四級毒品甲基麻 黃鹼1包，尚乏積極證據足證與本件犯罪具有關連性，均不 予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳到庭執行職務。