臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度簡上字第303號
上 訴 人
即 被 告 賴照陽
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院臺中簡易庭103 年
度簡字第524 號中華民國103 年9 月8 日第一審判決（聲請案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度速偵字第3350號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴照陽共同意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署觀護人所舉辦之法治教育貳場次；及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。共同媒介性交易所得新臺幣肆仟元（其中新臺幣貳仟元業經扣案）、扣案之行動電話壹支（K-TOUCH 廠牌，內含門號0000000000號之SIM 卡壹張），均沒收。 犯罪事實
一、賴照陽自民國103 年5 月20日起，受僱於真實姓名、年籍均 不詳，綽號「施仔」之成年男子（下稱綽號「施仔」之不詳 成年男子」）所屬之應召站，該應召站之經營模式係由集團 內之不詳成年成員僱用應召小姐，並與不特定男客談妥價格 、地點等交易細節後，指示應召女子自行前往、或由賴照陽 擔任司機（俗稱「馬伕」）接送應召女子至約定地點，以新 臺幣（下同）5 千元之代價與不特定男客從事性交行為，交 易所得由應召女子從中抽取3 千元，賴照陽抽取5 百元，其 餘則繳回上開應召站。賴照陽即與綽號「施仔」之不詳成年 男子及其餘不詳成年應召站成員，共同基於意圖使女子與他 人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先於同年5 月21日 下午2 時許，該應召站某不詳成員指示應召女子李依柔搭乘 計程車前往臺中市北區五順街與五常街口，由賴照陽媒介不 詳姓名男客見面後，再改乘由該不詳男客所駕駛車輛，相偕 前往「金莎汽車旅館（設於臺中市○區○○路000 號」進行 性交易，交易所得由李依柔抽取3 千元，賴照陽抽取5 百元 ，所餘1 千5 百元則由李依柔繳回上開應召站。賴照陽又承 上同一犯意，接續於同年5 月22日下午4 時許，先騎乘車牌 號碼000- 000號重型機車搭載應召女子李依柔，前往臺中市 北區柳川東路與五義街口與男客賴長華碰面，並向賴長華收 取2 千元後，改由男客賴長華駕駛車牌號碼0000-00 自用小 客車搭載李依柔前往「金莎汽車旅館」218 號房進行性交易
。嗣因員警執行巡邏時勤務途中發覺賴照陽騎乘機車搭載李 依柔，李依柔再轉搭賴長華之車輛等過程情狀可疑，乃尾隨 跟監，繼而於同日（5 月22日）下午5 時45分許，在「金莎 汽車旅館」外，上前盤查已完成性交易之李依柔、賴長華， 進而查獲上情，並循線在柳川西路與五順街口逮捕賴照陽， 當場扣得賴照陽上開所有且供聯繫媒介性交易事項之行動電 話1 支（K-TOUCH 廠牌，內含門號0000000000號之SIM 卡1 張）及性交易所得2 千元（其餘扣案之門號0000000000號之 SIM 卡與本案無關）。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。經查，公訴人及上訴人即被告賴照陽（下稱被 告）就本判決所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其 證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當 ，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，均具有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證 據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告賴照陽於警詢、偵查及本院審理中
坦承不諱，並經證人李依柔、賴長華於警詢中證稱綦詳（見 警卷第8-14頁），且有員警之職務報告書、違反社會秩序法 案件現場記錄表查獲現場圖各1 紙及「金沙汽車旅館」218 室現場照片3 張、查獲被告照片暨被告手機螢幕顯示畫面照 片1 張在卷可稽（見警卷第2 、20、24、25、27頁），復有 自被告身上所起獲之現金2 千元及供聯繫媒介性交事宜之行 動電話1 支（K-TOUCH 廠牌，內含門號0000000000號之SIM 卡1 張）扣案可佐，足認被告之自白，要與事實相符，堪予 採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按媒介係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能 與他人為性交之謂（最高法院94年度台上字第6002號判決要 旨參照），故核被告賴照陽所為，係犯刑法第231 條第1 項 之圖利媒介性交罪。次按所謂「集合犯」，係指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實 行之犯罪而言。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥 褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥 褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期 徒刑…」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法 律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留 或媒介行為在內。且94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起 施行）之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業 者，處1 年以上7 年以下有期徒刑…」，既然有此常業犯之 規定，則第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認 係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2 項常 業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故刑法第231 條 第1 項之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪 之餘地；又其容留、媒介1 人而與他人為多次性交、猥褻行 為，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害 同一法益下，仍應僅以一罪論（最高法院99年度台上字第 1994號、第3321號、第4395號、第6215號、7953號判決要旨 參照）。本件被告基於單一犯意，分別於103年5月21、22日 接續媒介同一應召女子李依柔與不詳男客、賴長華各為性交 易行為之犯行，應僅論以一罪。被告與綽號「施仔」之不詳 成年男子及其餘不詳成年應召站成員，就上開犯行間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官雖未就上開103年5 月21日圖利媒介性交易之犯行聲請簡易判決處刑，惟此部分 與聲請部分為實質一罪關係，為聲請效力所及，本院自應併 予審理。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判 決未論及被告於103 年5 月21日之圖利媒介性交易犯行，容 有未合，被告上訴理由認原審量刑過重，雖無理由，惟原審 判決認定之犯罪事實既有上開違誤，自無以維持，應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告因經濟狀況不佳，竟不思循正途 賺取生活所需，從事媒介性交易行為獲取不法利益，敗壞社 會風氣及善良風俗，實不足取，惟衡酌其所分擔之工作為載 送應召女子，所收取之報酬比例較少，犯罪情節尚非甚重， 並兼衡其自承為國小畢業、平日需照顧罹患輕度智能障礙之 女兒（有中華民國身心障礙證明附卷可參，見本院卷第7 頁 ）及動機、手段、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所 示刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查，被告未曾因故意 犯罪受有期徒刑之宣告（其前於89年間因妨害風化案件，經 本院判處有期徒刑1 年4 月，緩刑4 年，緩刑期滿，緩刑未 經撤銷，其刑之宣告失其效力等情，有卷附刑案資料查註記 錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），因一時失慮， 致罹刑典，堪認經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕而 無再犯之虞，本院綜核各情，認為所宣告之刑以暫不執行為 適當，併予宣告緩刑4 年，以啟自新，惟為加強被告之法治 觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，並對社 會有所貢獻，爰併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被 告應參加法治教育2 場次；及依刑法第74條第2 項第5 款規 定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞動 服務，暨依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間付 保護管束。復查，本件性交易所得合計4 千元（其中2 千元 業經扣案），係被告與共犯即應召站成員所有且係共同媒介 性交易所得之報酬；扣案之行動電話1 支（K-TOUCH 廠牌， 內含門號0000000000號，SIM 卡1 張），被告所有且供聯繫 媒介性交事宜之行動電話1 支（K-TOUCH 廠牌，內含門號00 00000000號，SIM 卡1 張），亦據被告供承在卷（見本院卷 第28頁反面），足認屬被告所有且分別為犯罪所得、供犯罪 所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 、3 款規定，併予宣 告沒收。其餘扣案之門號0000000000號之SIM 卡，則經被告 供稱係平日與家人聯絡使用，與本案無關等語在卷（見本院 卷第28頁反面），茲不予沒收。
㈢末按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤 銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條定有明文。本件雖 係被告賴照陽上訴，惟查原判決有上述犯罪事實應併予審理
而漏未論處之違法，其適用法規顯有不當，是本件於法尚無 刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止原則之適用，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 王靖茹
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日