臺灣桃園地方法院民事判決 103 年度訴字第935號
原 告 元隆汽車股份有限公司
法定代理人 許明榮
訴訟代理人 黃泰源
被 告 呂榮茂（呂信益之繼承人）
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國103 年11月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時聲明原為：被告於本院102 年度司執字第68772 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國103 年3 月28 日製作之分配表中所列受分配額新臺幣（下同）160 萬元及 參與分配債權人國庫（呂榮茂）1 萬6,000 元之債權額予以 剔除，嗣於審理中以言詞更正上開異議之分配表製作日期為 103 年5 月1 日分配表。經核原告上開所為乃係更正事實上 之陳述，要與前開規定相符，應予准許。
二、原告主張：
訴外人即債務人呂榮華前於85年5 月間向原告以分期付款方 式購買車牌號碼00-0000 號自小客車，貸款總價為36萬元， 約定自85年6 月13日起至88年5 月13日止，共分36期繳納， 每期應繳納1 萬2,852 元，並提供其所有坐落桃園縣中壢市 ○○○○段0000地號土地，及其上同段7963建號建物（門牌 號碼為桃園縣中壢市○○○街0 巷0 號3 樓，下合稱系爭不 動產）以證明具備還款能力。詎呂榮華自第1 期起即滯納繳 款，期間復有積欠數期款項，幾經催討始行繳納。嗣原告對 呂榮華上開不動產聲請強制執行，經臺灣金融資產服務股份 有限公司（下稱金資公司）以102 年度桃金職字第285 號強 制執行事件（原執行案號102 年度司執字第69772 號）受理 後發現，其所持有之系爭不動產早於發生滯納款項後之86年 1 月17日即設定第二順位抵押權200 萬元予其父親呂信益。 嗣呂信益於96年6 月3 日死亡，呂信益之繼承人均未聲明拋 棄繼承或限定繼承，迄至系爭執行事件完成拍賣程序後，被 告始向執行法院主張系爭抵押權由被告及呂榮華分別繼承5 分之4 、5 分之1 並提出遺產分割協議書為證。然呂信益與 呂榮華為父子關係，渠等間所設定之第二順位抵押權200 萬 元是否確有債權債務關係，已非無疑；況被告僅提出遺產分
割協議書聲明參與分配，並未檢附執行名義及提出呂榮華與 呂信益間借貸資金往來明細或其他債權債務關係證明文件， 則依強制執行法第34條規定，被告顯不得參與分配。為此， 爰依法提起本件訴訟。並聲明：被告於本院102 年度司執字 第68772 號強制執行事件於103 年5 月1 日製作之分配表中 所列受分配額160 萬元及參與分配債權人國庫（呂榮茂）1 萬6,000 元之債權額應予以剔除。
三、被告則以：
被告之父呂信益前曾陸續借款200 萬元予被告之弟呂榮華， 沒有約定利息、違約金及清償期，呂榮華遂將其名下不動產 設定抵押權予呂信益，有呂榮華簽立之借據為證；又被告雖 不清楚呂信益所出借之款項來源為何，惟其中有部分款項乃 係被告所有，由被告交給父親呂信益，再由呂信益借給呂榮 華；被告既已繼承抵押權，雖無執行名義，依法亦得於標的 物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，聲明參 與分配等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由：
原告起訴主張債務人呂榮華所有之系爭不動產，於86年1 月 17日由訴外人呂信益設定200 萬元之普通抵押權，嗣呂信益 於96年6 月3 日死亡，被告與其他繼承人協議分割遺產，原 由被告繼承系爭抵押權全部，嗣於103 年4 月6 日改為協議 由被告繼承5 分之4 、被告之弟即債務人呂榮華繼承5 分之 1 之抵押權。原告前對債務人呂榮華所有系爭不動產聲請強 制執行，經金資公司以102 年度桃金職字第285 號強制執行 事件受理，金資公司並於103 年5 月1 日製作102 年度桃金 職字第285 號分配表；另就呂榮華因繼承系爭抵押權5 分之 1 所得分配款部分，經原告聲請繼續執行，由金資公司於10 3 年5 月5 日另製作102 年度桃金職字第285 號之1 分配表 之事實，有被告提出之遺產分割協議書、切結書、繼承系統 表、103 年5 月1 日、103 年5 月5 日分配表附於金拍卷可 稽，並經本院職權調閱上開執行卷宗核閱無訛，且為被告所 不爭執，此部分事實堪認為真實。又原告主張系爭抵押權係 虛偽設定，其擔保之借款債權並不存在等語，則為被告所否 認，並以前揭情詞置辯，本件主要爭點厥為：系爭抵押權是 否為債務人呂榮華與呂信益間通謀虛偽而設定？系爭抵押權 擔保之債權是否不存在？茲分別論述如下：
（一）原告否認訴外人呂信益與債務人呂榮華間有何借款行為等 語，被告則以前詞置辯。經查：
⒈就債務人呂榮華與訴外人呂信益間有消費借貸關係乙節， 業據被告呂榮茂提出由呂榮華於86年1 月3 日所簽立，交
予呂信益收執之借據1 紙為憑（見本院卷第33頁）。另據 債務人呂榮華於另案債權人和潤企業股份有限公司與被告 呂榮茂、呂榮華間分配表異議之訴事件（本院103 年度訴 字第781 號）中陳稱：「（問：提示86年1 月3 日借據， 此借據是否你所簽？）答：是我簽的。我簽完後交給父親 呂信益，我會簽此借據是因為我有欠地下錢莊的債務，透 過我爸爸跟我哥哥借錢，我爸爸說要簽此借據，我並將房 子交給我爸爸去辦理設定，我爸爸一直都跟我住在桃園縣 中壢市○○○街0 巷0 號3 樓。」（見103 訴781 號卷第 48頁）；又證人即被告呂榮茂之妹呂金吉於該案件中證稱 ：「（問：是否知道兩位哥哥與爸爸間有無借款關係之事 ？）答：知道。（問：知道的情形如何？）答：我知道呂 榮華有向父親借錢，時間已經很久了，我常常聽父親提起 『你二哥（即呂榮華）不成材，常常跟我拿錢』，所以呂 榮華將房屋設定給父親。伊父親以前是賣米的，從以前就 是掌控家中的經濟大權，借給二哥的錢如何來的伊不清楚 。【問：（提示本院卷第40頁借據乙紙）是否見過此張借 據？】答：有看過，父親說因為呂榮華跟他借錢，所以要 以不動產設定，而父親給我看時被告呂榮茂、呂榮華都在 場，但什麼時候看的已經很久了，記不清楚。【問：在父 親去世後，是否知道被告呂榮茂原來繼承抵押權全部，後 來改由呂榮華繼承抵押權5 分之1 （提示103 年4 月6 日 協議書，見本院卷第39頁反面）？】答：伊只知道原來不 動產設定200 萬元，兄弟姊妹間如何分是由被告呂榮茂作 主，被告呂榮茂後來為什麼會改為繼承5 分之4 即160 萬 元，伊就不清楚，伊等是女兒只負責蓋印章。（問：稱有 看過借據，借據是否為呂榮華所寫？）答：應該是呂榮華 的筆跡。（問：知道呂榮華有向父親借錢，為何此借據上 沒有你父親的簽名或蓋章？）答：我父親不認識字，呂榮 華認識字，就是由呂榮華所寫」等情屬實（見103 訴781 號卷第69頁背面至70頁）。核與被告呂榮茂所述：我父親 拿錢借給我弟弟，弟弟就將房子設定給我父親，有呂榮華 於86年1 月3 日所簽之借據為證等語，及與呂榮華所述： 是父親說要簽該借據，伊並將房地交給父親去辦理設定等 情相符。是由上可證，呂榮華因向呂信益借款，因此由呂 信益於系爭不動產上設定抵押權，呂榮華並於呂信益生前 即書立上開借據交予呂信益收執，以作為借款憑證，並非 於債權人對債務人呂榮華所有之系爭不動產聲請強制執行 時始為書立而虛偽杜撰。
⒉原告雖主張：上開借據上只是影本，被告未提出正本及資
金來往明細，無法證明呂信益與呂榮華間確實有借款債權 關係存在云云。惟查，本件借據已表示借用人為呂榮華與 貸與人為呂信益間因消費借貸之意思表示合致而成立借貸 關係並設定系爭抵押權之內容。被告雖僅提出借據影本， 然已經借款人呂榮華於另案中自承借據為真正，並有證人 呂金吉之證述可佐，足認呂榮華與呂信益間確有借款關係 存在。原告否認借據上所表彰呂信益與被告呂榮華間之消 費借貸關係，此部分之主張自無可採。
⒊再者，本件被告呂榮茂係以呂信益繼承人之地位，繼承呂 信益生前與呂榮華之抵押債權而實行抵押權並參與本件強 制執行案件之分配，被告呂榮茂僅就呂信益生前與呂榮華 間有抵押債權存在為證明即已足，至於呂信益貸與呂榮華 之借款資金來源是否全數來自於被告呂榮茂，或有部分係 呂信益之自有資金，實可不論，而呂信益生前與呂榮華間 因有200 萬元借款關係，有系爭抵押債權存在，因而設定 系爭抵押權等情，既據被告提出上開借據，並有證人呂金 吉之證述為憑，則即使被告呂榮茂就其所提供於呂信益之 資金細節或數額未能經由證人呂金吉之證述得知，然尚未 能因此即否認呂信益與呂榮華間有上開借據所載之200 萬 元借款關係存在，此乃因呂信益及被告呂榮茂與呂榮華親 為父子、兄弟關係，於各次借款交付時未紀錄細節或留有 憑證之情形本為常見，況現今距其等於86年設定抵押權之 時已有17年之久，呂信益又已去世，被告呂榮茂及債務人 呂榮華或因未預期有債權人否認此債權債務關係而未留有 各次借款交付之憑證，故本院認依上所述，應認被告呂榮 茂已就呂信益與呂榮華間有200 萬元借款關係而設定系爭 抵押權乙節盡舉證之責而已為證明。
⒋綜上，被告抗辯訴外人呂信益與呂榮華間有200 萬元抵押 債權存在，並因而設定系爭抵押權等語為可採。原告主張 ：訴外人呂信益與呂榮華間無借款關係云云即無所據。（二）原告復主張：系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，呂信 益所設定之抵押權失所附麗，被告自不因繼承取得抵押權 而得參與分配，被告所受分配之金額應予剔除乙節，經查 ：
⒈金資公司於103 年5 月1 日製作之102 年度桃金職字第28 5 號分配表，其中次序5 、11、12之項次，分別為被告呂 榮茂應繳之執行費1 萬6,000 元、債務人呂榮華因繼承系 爭20 0萬元抵押權之5 分之1 所受分配之40萬元、被告呂 榮茂因繼承系爭200 萬元抵押權之5 分之4 所受分配之16 0 萬元（見本院卷第9 頁正、背面分配表）。而呂榮華因
此所受分配之40萬元部分，業經原告聲請續為執行，有金 資公司於103 年5 月5 日所製作102 年度桃金職字第285 號之1 分配表在卷可稽（見103 訴781 號卷第38頁背面至 39頁）。
⒉查本件抵押權係擔保訴外人呂信益與呂榮華間之借款債權 ，而其等借款債權為存在乙節既經本院認定如前述，則於 呂信益96年6 月3 日死亡後，被告呂榮茂與其他繼承人就 遺產為分割協議，本由被告呂榮茂繼承系爭抵押權全部， 於103 年4 月6 日已改為由被告呂榮茂繼承系爭抵押5 分 之4 、債務人呂榮華繼承5 分之1 ，而被告呂榮茂係基於 所繼承之抵押權，自得實行抵押權而就抵押物執行所得參 與分配。是原告主張被告所受分配之金額應予剔除云云， 洵屬無據。
⒊原告對呂榮華因繼承呂信益之系爭抵押權5 分之1 ，於系 爭分配表分得之40萬元部分並無異議，並聲請法院繼續執 行呂榮華依上開分配表分配所得之40萬元，顯然原告已承 認系爭抵押權之存在，始能為此執行聲請。惟原告提起本 件分配表異議之訴，卻否認系爭抵押權之存在，主張係虛 偽設定，其前後所持立論基礎即有矛盾，難以遽採，附此 敘明。
五、從而，原告依強制執行法之規定，請求就金資公司於103 年 5 月1 日製作之102 年度桃金職字第285 號分配表，其中次 序5 、12之項次金額160 萬元、1 萬6,000 元債權予以剔除 ，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方 法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 林文慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 陳志誠
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