臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第59號
原 告 黃燕瑜
訴訟代理人 李後政律師
複 代理人 李緁綾
范家綺
被 告 陳慧楨
訴訟代理人 陳偉芳律師
複 代理人 許世賢律師
上列當事人間請求返還押金事件，於民國103 年10月29日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：⑶擴張或減縮應受判決事項 之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。二、本件原告原起訴請求：「被告應給付原告新台幣（下同）12 0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息」（見本院卷第4 頁），嗣於民國103 年3 月4 日減縮聲明之本金為90萬元（見本院卷第42頁），核原 告所為係屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭法律規定，應 予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
㈠被告係設於新竹市○○○街00號山福百貨行之負責人，兩造 於100 年6 月1 日簽訂合作契約書（下稱系爭契約），由被 告提供硬體設備、生財器具及貨品，原告則出資120 萬元， 自100 年4 月1 日起合夥經營山福百貨行中壢店，故系爭契 約為合夥契約。嗣原告支付90萬元出資至被告指定之銀行帳 戶後，被告只提供舊電腦、舊印表機、新貨架等生財設備， 及價值不超過10萬元之貨品供原告營運，與其承諾提供投資 之項目及金額均有極大落差，致中壢店因貨品種類與數量嚴 重不足，無法開展生意與同行競爭。甚者，被告更將中壢店 承租店面之租金，向原告以少報多，另就供應之貨品向原告 提出之進貨價格亦比同行甚至零售價格更高，導致中壢店無 法繼續經營，原告不得已只好停止營運，並寄發存證信函終 止系爭契約，原告再以103 年7 月7 日民事準備狀為退夥之 意思表示，原告退夥後，被告即應返還合夥出資，爰依據系
爭契約及合夥關係提起本訴。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖辯稱原告係受僱擔任中壢店店長，90萬元非合夥出資 而係押金云云。惟兩造簽立之系爭契約名為「合作契約書」 ，為一般公司行號聘僱員工鮮少簽立之文件，系爭契約內已 就出資、分配盈餘及虧損為約定，兩造當時確係有合作之意 思始簽立。茲就系爭契約說明如下：
①第1 條約定：「合作經營事業名稱：山福百貨行（中壢店） 」：
⑴倘被告自始即認為原告只是受僱於山福百貨行之店長，則被 告何需以合作經營事業名稱為約定，此與常情有違。依社會 常情，若被告係以山福百貨行名義招募員工，大可不必特別 註明合作經營事業名稱，僅需於人力需求時告知此職務之工 作地點為中壢即可。
⑵被告於刑事案件偵查時自承：「中壢的這家簽契約書時，還 在籌備」等語，是被告於100 年6 月間若僅係籌備中，一切 尚未定案，何有提早雇用人力之原因？縱認將來有人力上之 需求或是教育訓練所需之時間，亦不可能提前於半年前即急 於徵招員工，況依商業經驗，初展之新店家通常一定由對業 務較為熟悉之經營主親自經營，徵求人力並給予一定之教育 訓練時間，然兩造所涉系爭契約上之事業體乃歸類為零售業 ，則零售業是否有教育訓練時間長達半年之必要？若將來中 壢店因為種種變因未能成功展店，是否又須將原告辭退？ ②第2 條約定：「本合作事業經營期間，如經雙方同意時，得 延長或縮短之。本契約為期3 年」，縱認兩造間為朋友關係 ，惟被告如僅單純聘僱原告為中壢店店長，豈有於聘僱之初 即保證聘僱3 年？若原告有不適任之情形，又該做何解釋？ ③第3 條第1 項約定：「甲方（即被告）提供所有硬體設備、 生財器具及貨物作為出資並擁有事業營運決定權，乙方（即 原告）出120 萬元作為押金。合作關係若終止後，各合作人 的出資仍為個人所有，屆時予以無息返還」：
⑴被告雖抗辯90萬元係保證金、押金，係為預防原告於中壢店 收了帳卻不繳回或貨物遺失之保證云云，然由被告所提之帳 冊，其中除薪資暫付款2 筆外，其餘營收支出所得皆為數百 元，若上開款項均為原告擔任員工之保證金，顯已超過原告 每日經手款項數百倍之多，是被告所辯係臨訟卸責之詞。 ⑵本條第1 項後段約定：「出資仍為個人所有，屆時予以無息 返還」，倘原告為被告所聘僱，該筆款項亦為保證金，則依 據商業常情，應就扣抵或未繳回之款項均清算後才返還原告 ，此部分約定乃與經驗法則相違。本條第1 項乃是商業合夥
最典型之合夥方式，即由一方提供生財、硬體設備，另一方 出資或是提供技術資源，是如原告確實為被告之員工，則僅 需約定工作項目、內容等，毋需為此不必要之約定。 ④第4 條約定：「本合作事業每年分配盈餘2 次，訂於每年6 月30日及12月31日分配，以營業淨利（扣除分配期間所有支 出及成本）四六分拆，甲方六成，乙方四成分配之（如有虧 損時亦同」：
⑴此部分於刑事案件偵查時，檢察官已提出：「若原告為員工 ，為什麼可以分配如此優渥盈餘？又原告如為員工，為何須 就虧損為四六分拆之比例分擔？甚至是店內成本，新員工的 薪水？」之質疑。
⑵從商業角度而言，縱使設有業務獎金之職位，每月頂多提撥 約5%之業務獎金，視公司業務性質而定，而非參與公司盈餘 分配。
⑤第5 條約定：「合作人之間如發生糾紛，應共同協商本著有 利於合作事業發展的原則予以解決」，第6 條約定：「本契 約書如有未盡事宜由合作人以討論補充或修改方式進行」。 觀諸此2 條所指情形，均不外乎係以契約當事人居於合夥關 係時所使用之文字，被告雖辯稱系爭契約為原告所草擬，然 被告經營事業已數十年之久，社會歷練豐富，應不至於無法 理解契約文字內容之真意，簽立契約時亦無遭受強暴脅迫使 契約無效之情形，是應認兩造係基於合夥關係而簽立。 ⒉原告於山福百貨行無投保勞健保，兩造確實基於合夥之意思 簽立系爭契約：
①系爭契約雖未有任何薪資之約定，然投資事業初期，難免有 無法達到收支平衡甚至出現財務缺口之情形，且原告未曾有 此一行業之經驗，必須往返桃園新竹接受被告指導，以期讓 將來合夥事業更順暢，又因本件為合夥事業，兩造尚以口頭 約定將來中壢店開始營運後，原告除出資90萬元外，尚需於 店面擔任負責人，被告始告知原告前3 個月保障每個月3 萬 元，後面每個月則為2 萬元再加上盈餘分配。
②原告至中壢店後發現被告屢次拖延薪資，不得已才先由中壢 店營收中扣除自己之薪資以保障生活，若被告認為原告係其 員工，自應主動定期核發每月薪資，豈會放任員工自行從營 收中撥取薪資，此違背經驗與論理法則。
③系爭契約簽立當時，因原告認為僅係基於合夥關係所做之投 資，故未曾要求被告加入健保，且因原告本身尚有工作，故 認沒有投保健保之必要。然勞保部分，如原告係受僱，依勞 工保險相關法規之規定，被告應於原告到職第一天起替原告 投保勞保，然原告自始未曾加保於被告所經營之山福百貨行
。
⒊另於刑事偵查程序中，證人楊志雄之證述與被告所述均有謬 誤，證人與被告均稱原告係被告聘僱之員工，然於民事訴訟 案件，對主張有利於己之一方，應負舉證責任。本件被告迄 未能舉證證明倘原告為其員工，受僱於山福百貨行卻必須負 擔房租、新進人員薪資等與常情相悖之情形，被告自應就此 變態事實負舉證責任。
⒋又被告依系爭契約第3 條第2 項主張：原告擅自離職，故就 房租損失及原告應賠償之違約金等主張抵銷云云。然原告並 無可歸責事由，租金不應由原告負擔，且原告亦無違反競業 條款之情事，縱有違反，競業條款中處以50倍基本工資加利 潤共1,111,250 元之違約金顯然偏高，依民法第252 條之規 定應予酌減。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠系爭契約並非合夥契約：
⒈被告原係在新竹市經營生命禮儀百貨行，於100 年5 月間打 算在中壢擴點，適原告主動表示有意擔任中壢分店店長，被 告為能順利於101 年1 月2 日開幕，自100 年6 月起即出資 幫原告教育訓練（含每月3 萬薪資、食宿、勞健保等費用） ，又被告經營之生命禮儀百貨大多是收現金，因擔心原告任 職期間會中飽私囊，故要求原告提出保證金，而原告亦怕被 告不返還該保證金，故自擬系爭契約要求被告簽名。詎中壢 分店開幕營運後至101 年8 月，原告突然消失不上班亦不告 知，令被告措手不及無法安排人手支援，致中壢分店無法營 運，此事實業據證人楊志雄於刑事案件偵查時證實。 ⒉按「合夥契約為2 人以上互約出資，以經營共同事業之契約 ，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間， 出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必 有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安 全，非謂2 人以上，經營共同事業之意思一經一致，不問出 資條件，合夥即為成立」（見最高法院93年度台上字第2087 號裁判要旨）。兩造就系爭契約第3 條第1 項雖有約定如何 出資，但就被告出資部分，契約中並未明確約定出資金額， 亦未明確約定被告之器具、設備及貨物之出資如何折算出資 額，而原告之出資額性質係押金，並非合夥金額，依上揭最 高法院裁判要旨，系爭契約非合夥契約。
⒊又系爭契約第4 條關於盈餘分配約定之目的，係被告希望原 告擔任店長期間能克盡己職，拓展業務，讓員工能參與公司 盈餘分配，以激勵員工認真工作，故系爭契約雖有盈餘分配 之約定，依最高法院70年度台上字第1416號裁判要旨，系爭 契約應屬利得分配契約。
⒋再按「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢 ，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘 財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之 」（見最高法院91年度台上字第839 號裁判要旨）。如系爭 契約係合夥契約，原告主張退夥卻未將店內物品、設備及財 物點交給被告，於合夥事業目的不達之情況下，該合夥事業 僅能依法解散，原告請求取回合夥金額於法無據。 ㈡被告依系爭契約第3 條第2 項及民法第334 條第1 項之規定 得主張抵銷：
⒈系爭契約第3 條第2 項約定：「若因乙方疏失或故意造成合 作事業的財物或名譽損害時，甲方有權終止合作關係，且經 評估損失後得以從押金中扣減和補償所有損失」，民法第33 4 條第1 項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並 均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」 。原告於101 年8 月擅自離職，讓被告心血付之一炬，中壢 分店至今無法正常營運，被告主張以下列債權互為抵銷： ①違約金1,255,400元：
原告擅自離職亦未辦理交接，致中壢分店至今仍無法運轉， 其已違反兩造另行簽訂之競業條款第2 條約定「乙方（即原 告）不履行規定的義務，應當承擔違約責任，一次性向甲方 （即被告）支付違約金，金額為乙方離開甲方單位前一年的 基本工資加利潤的50倍」。查原告離職前平均工資（100 年 9 月至12月薪資及年終獎金、101 年1 月至8 月薪資）為25 ,108元【（30,000元＋30,000元＋29,900元＋30,000元＋3, 600 元）＋（30,000元＋29,800元＋30,000元＋8,000 元＋ 20,000元＋20,000元＋20,000元＋20,000）÷12個月＝25,1 08元】，故原告應賠償被告1,255,400 元違約金（基本工資 25,108元×50倍＝1,255,400 元）。 ②房租損失40,000元：
被告為擴點而向訴外人盧仁厚承租位於桃園縣中壢市○○段 00○0 號房屋作為中壢分店，因原告無故離職，亦無人手可 支援，無法營運卻仍需支付房租，原告自應賠償空轉4 個月 期間之房租計4 萬元。
③不當得利152,690元：
按競業條款第2 條後段約定：「乙方因違約行為所獲得的收
益應當還甲方」，依原告離職前製作之帳冊手稿所示「於8 月5 日離職時尚有餘額152,690 元」，是原告應依上揭約定 及民法第179 條之規定返還此筆款項。
④綜上，被告得主張抵銷之金額共計1,448,090 元（1,255,40 0 ＋40,000＋152,690 ）。
⒉退步言，縱認被告主張抵銷為無理由，仍應負返還押金之責 任，然有關原告請求被告給付之法定利息部分，顯與系爭契 約第3 條第1 項後段「屆時予以無息返還」之約定有違。 ㈢並聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉如被告受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項如下：
㈠兩造於100 年6 月1 日簽訂系爭合作契約書，約定由原告交 付被告120 萬元，被告則提供硬體設備、生財器具及貨物供 山福百貨行中壢店營運使用（見本院卷第12、13頁合作契約 書）。原告嗣後已依此契約交付被告90萬元。 ㈡兩造於101 年3 月6 日簽立競業條款（見本院卷第85頁競業 條款）。
㈢原告於100 年9 至12月，分別領得30,000元、30,000元、29 ,900元、30,000元之報酬。於101 年1 至3 月，分別領得30 ,000元、29,800元、30,000元之報酬。原告於101 年4 月自 山福百貨行中壢店之店內營收中扣取30,000元作為報酬。 ㈣原告於101 年9 月27日以被告涉有詐欺罪嫌，向臺灣桃園地 方法院檢察署提出刑事告訴，經檢察官於102 年6 月19日以 102 年偵字第6467號案件為不起訴處分（見本院卷第7 至10 頁不起訴處分書）。
四、本件爭點如下：
㈠兩造間係成立合夥契約或利得分配契約？
㈡原告依據系爭契約及合夥關係請求被告給付90萬元及法定利 息，有無理由？
㈢被告依系爭契約及民法第334 條第1 項之規定主張抵銷，有 無理由？
五、得心證之理由：
㈠兩造間係成立合夥契約或利得分配契約？
⒈原告主張：兩造間係成立合夥契約，被告則抗辯：兩造間係 成立利得分配契約等語。
⒉按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其 他利益代之條。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。 未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」，民
法第667 條定有明文。故合夥契約係2 人以上出資經營共同 事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，以出 資為成立要件，其出資之種類，不必限於金錢，亦得以金錢 以外之他物，或以勞務代之。至「所謂利得分配契約，係為 他人之事業服務，而約定由該事業所生利益、受分配之契約 ，與2 人以上互約出資，以經營共同事業，將來分配其損益 之合夥契約迥不相同」（見最高法院70年度台上字第1416號 裁判要旨）。
⒊查兩造所簽立之系爭契約第1 條就共同事業約定：「合作經 營事業名稱：山福百貨行（中壢店）」；第2 條就存續期間 約定：「本合作事業經營期間，如經雙方同意時，得延長或 縮短之。本契約為期3 年」；第3 條第1 項前段就出資約定 ：「甲方（即被告）提供所有硬體設備、生財器具及貨物作 為出資並擁有事業營運決定權，乙方（即原告）出120 萬元 作為押金」；第4 條就盈餘及虧損分配則約定：「本合作事 業每年分配盈餘2 次，訂於每年6 月30日及12月31日分配， 以營業淨利（扣除分配期間所有支出及成本）四六分拆，甲 方六成，乙方四成分配之（如有虧損時亦同）」。是系爭契 約已就兩造之出資、所經營之共同事業，及分配營業所生利 益及分擔所生損失而為約定，屬合夥契約之性質。 ⒋被告雖抗辯：原告所付之90萬元非出資，係押金或保證金， 而系爭契約就被告提供之硬體設備、生財器具及貨物未明確 約定被告之出資額，另系爭契約第4 條之盈餘分配，目的在 使受僱之原告能參與公司盈餘分配以資激勵等語。然查，觀 諸系爭契約之全貌，原告之90萬元屬出資之性質已如前述， 況如原告僅為受僱性質，於受僱前須提供高達120 萬元或90 萬元作為受僱之押金或保證金實屬較為少見，又系爭契約就 被告所提供之硬體設備、生財器具及貨物，雖未估定價額以 計算被告之出資額，然上開民法第667 條第3 項已規定金錢 以外之出資，其出資額如未經估定，則以他合夥人之平均出 資額視為其出資額，故被告之出資額雖未經估定，並無礙其 有出資之事實。至系爭契約第4 條亦非僅就盈餘分配為約定 ，係併就虧損分擔為約定，與被告所指：係為激勵受僱員工 始為盈餘分配云云亦有不同。至被告所指之利得分配契約， 依前揭最高法院之裁判要旨所示，係指「為他人之事業服務 」，而約定由該事業所生利益、受分配之契約，然與本件係 由兩造均為出資以「經營共同事業」，並約定有損益分配之 成數自有不同，是本件非屬利得分配契約亦可認定。又兩造 雖另簽立有競業條款，且原告領有報酬，然此與合夥契約之 性質並不衝突，且依民法第678 條第2 項之規定，合夥人執
行合夥事務本即得以契約另行訂定報酬，是此均不影響本件 係合夥契約之認定。是被告抗辯：兩造間係成立利得分配契 約云云並不足採，原告主張：兩造間係成立合夥契約乙節即 為有據。
㈡原告依據系爭契約及合夥關係請求被告給付90萬元及法定利 息，有無理由？
⒈原告主張：其已寄發存證信函終止系爭契約，另以103 年7 月7 日民事準備狀為退夥之意思表示，自得依據系爭契約及 合夥關係請求被告返還90萬元出資及法定利息等語。被告則 抗辯：如認系爭契約為合夥契約，原告於退夥後未將店內物 品、設備及財物點交予被告，於合夥事業目的不達之情況下 ，合夥僅能依法解散，原告請求取回合夥出資於法無據，且 依系爭契約第3 條第1 項後段出資無息返還之約定，原告請 求給付法定利息亦無理由等語。
⒉經查，原告於101 年10月25日以桃園府前郵局第1631號存證 信函寄予被告，係表示如被告未出面協商，合夥契約將於10 1 年11月1 日起終止（見本院卷第47頁存證信函），原告係 於本件起訴後以103 年7 月7 日民事準備狀（見本院卷第97 頁）為退夥之意思表示，而因本件合夥之合夥人為2 人，於 原告退夥後，合夥人僅餘1 人，自發生當然解散之結果，使 合夥關係向將來消滅。又民法第692 條第1 款規定：「合夥 因左列事項之一而解散：⒈合夥存續期限屆滿者」，而系爭 契約第2 條第2 項約定：「本契約為期3 年…，若雙方無意 續約，期滿契約當然終止」，系爭契約為100 年6 月1 日訂 立，至103 年6 月1 日亦因合夥存續期限屆滿而解散。 ⒊再按「民法第682 條第1 項規定合夥人於合夥清算前，不得 請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程 序。且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應先清償合 夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人 之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘 者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人 ，此觀同法第697 條第2 項、第699 條規定自明。本件兩造 合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無 賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分 配，即有未合」（見最高法院86年度台上字第2995號判決要 旨」。因各合夥人之出資已屬合夥財產，為全體合夥人所公 同共有，故合夥解散後，必須經過清算之程序，而清算在於 了結合夥業務、收取合夥債權、清償合夥債務、返還出資、 以剩餘財產分配於合夥人，又合夥財產應先清償合夥債務， 其債務未至清償期者，應將其清償所必須之數額，由合夥財
產中劃出保留之，依此清償債務或劃出必需之數額後，如有 賸餘財產始返還各合夥人之出資，而為清償債務或返還合夥 人之出資，則應於必要限度內將合夥財產變為金錢，合夥關 係依此程序始完全消滅。
⒋本件兩造之合夥既已解散，即應就合夥進行清算，然兩造尚 未經清算，故合夥財產於清償合夥債務及劃出必要數額後， 有無賸餘財產迄未可知，自無請求返還出資之可言。又系爭 契約第3 條第1 項後段雖有：「合作關係若終止後，各合作 人的出資仍為個人所有，屆時予以無息返還」之約定，惟因 本件兩造之出資分別為金錢及金錢以外之出資，而原告之實 際出資額90萬元並非原所約定之120 萬元，是兩造間之出資 比例依系爭契約之約定欲如何估定仍須經清算，清算結果如 有賸餘財產，始依民法第698 條之規定，按出資額比例無息 返還兩造之出資，如此解釋始符合夥契約之清算程序。故原 告逕依據系爭契約及合夥關係請求被告返還90萬元出資及法 定利息，並無理由。
㈢又本件原告請求被告給付90萬元及法定利息為無理由業經認 定，則就「被告依系爭契約及民法第334 條第1 項之規定主 張抵銷有無理由」之爭點，本院即不予審究。
六、從而，原告依據系爭契約及合夥關係，請求被告給付90萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方 法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
書記官 陳玉芬