臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第1255號
原 告 吳富祥
吳富強
吳興旺
吳進炎
吳進源
吳進雄
吳政光
兼
上七人共同
訴訟代理人 吳富國 住新北市○○區○○路000號5樓
被 告 祭祀公業吳坤昌
法定代理人 吳長歡
上列當事人間請求確認派下權存在事件，於民國103 年11月4 日
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告之先人熾昌公（即吳熾昌）與坤昌公（即吳坤昌） 均係廣東焦嶺孟伯公（即吳孟伯）派下，二人為同宗堂兄 弟關係，在清乾隆年間先後來臺，定居於桃園縣南崁地區 拓荒開墾。坤昌公無子嗣，而熾昌公生有八子，分別為長 男吳宏春、次男吳宏安、三男吳宏康、四男吳宏祿、五男 吳宏勳、六男吳宏展、七男宏奎公（即吳宏奎）及八男宏 文公（即吳宏文）。坤昌公生前與熾昌公暨後裔子孫相鄰 友好，因而囑託於其往生後，將其神主牌位入祀桃園縣龍 潭鄉○○○段000 地號，即熾昌公第八子宏文公派下墓園 祖塔內，祭祀掃墓。坤昌公往生後，於日治時期明治年間 即由部分熾昌公子孫募集二筆坐落桃園縣南崁頂段南崁頂 小段29、24l 地號土地（29地號部分：於重測並分割後為 龜山鄉南上段536 、536-1 地號；241 地號部分：於重測 並分割後為龜山鄉南上段537 、537-1 地號）作為祀產， 以資設立祭祀坤昌公之祭祀公業。原告之先人吳廷華（即 熾昌公第七子宏奎公派下）為上開29地號土地（下稱系爭 土地）之原所有人，於明治37年捐贈該土地並登記予被告 祭祀公業吳坤昌（下稱被告祭祀公業）名下，被告祭祀公 業第一任管理人為吳金統（即熾昌公第八子宏文公派下） ，目前管理人為吳長歡（即熾昌公第八子宏文公派下）。
（二）因坤昌公身後入祀宏文公派下墓園祖塔內，被告祭祀公業 之管理人亦均為宏文公之子嗣擔任，因此後人誤會被告祭 祀公業之設立人僅為宏文公派下子孫，而不知原告先祖吳 廷華亦為設立人之一，且被告祭祀公業辦理派下員登記時 亦漏未將原告等人加入。原告等之先人吳廷華既為被告祭 祀公業祀產之捐助設立人，原告等為被繼承人吳廷華之繼 承人，渠等自得依派下權之繼承關係主張為被告祭祀公業 之派下員。然被告祭祀公業於民國101 年3 月12日向主管 機關桃園縣龜山鄉公所申請核備被告祭祀公業派下現員名 冊時，僅列吳玉創等133 名為被告祭祀公業之派下現員， 而無原告等之名籍資料，且原告等亦未曾收受參與派下員 大會相關訊息，已剝奪原告等參加派下員大會並議決重大 議案、選任管理人、公業土地之處分及設定負擔同意權等 重要權利，是原告等對於被告祭祀公業之派下權是否存在 即屬不明確，致原告等私法上之地位有受侵害之危險，原 告等提起本件訴訟，即屬有即受確認判決之法律上利益等 語。並聲明：確認原告等對於被告祭祀公業之派下權存在 。
二、被告則辯稱：被告祭祀公業向為桃園縣八張黎宏文公派下五 大房，即金求公、金統公、金炎公、金箱公、金茂公等全體 派下員所公同共有，派下員亦以上開五大房派下員為限，此 有桃園縣龜山鄉公所101 年8 月28日桃龜鄉民字第00000000 00號函檢附派下系統表、派下現員名冊及不動產清冊各1 份 可稽，原告等自稱為被告祭祀公業派下子孫，即應負舉證之 責等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告等8人均為吳廷華之直系血親卑親屬。（二）吳廷華於日治時期之明治37年3 月19日，曾捐贈桃園縣龜 山鄉○○段000 ○00000 地號土地即地籍圖重測前之桃園 縣○○○段○○○○段00地號土地（即系爭土地）予被告 祭祀公業。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，此有 最高法院27年上字第316 號判例意旨可資參照。查原告等 主張渠等對被告祭祀公業有派下權存在，惟被告祭祀公業 於103 年3 月12日向桃園縣龜山鄉公所申請核備之派下現
員名冊，未將原告等列明於派下現員名冊內，是原告等是 否為被告祭祀公業派下員之私法上地位即有受侵害之危險 ，而有提起確認派下權存在訴訟之法律上利益。（二）按祭祀公業設立之方法共有四種：1.鬮分字之祭祀公業， 為家產之分析或繼承財產之際，抽出其中之一部分，作為 祭祀公業之獨立財產。至設立時間有在父祖生前為之，亦 有在死後為之。前者，該祭祀公業之設立者，即祭祀公業 之享祀者；後者，則兄弟各房，遵依遺囑為之，祭祀公業 之享祀者，多為被繼承人。2.合約字之祭祀公業，此種祭 祀公業之設立時間，在於父祖死後，且家產已分析之後， 由分居異財之子孫，共同醵資或捐助，並請族親、公親連 署於合約之字據而成。3.贈送字之祭祀公業，其祭祀公業 之設立人，既非享祀者本人，亦非派下子孫共同設立。此 種捐贈之方法有二：其一，為子孫中之一人或數人或族親 捐助設立；其二，為祭祀公業派下子孫以外，族親或家屬 關係之人，因紀念親人而以之為享祀者。至贈送字之祭祀 公業設立之後，凡為祭祀者之各房子孫，均為該祭祀公業 之派下，不因未為捐助而被認為非派下。4.信託字之祭祀 公業，為享祀者本人以契約或遺囑，將其部分之財產，信 託予族親，而以族親於享祀者本人死後設立之。又祭祀公 業之設立人，在鬮分字為享祀者本人或其男系子孫，合約 字則為共同捐助之子孫，贈送字為捐贈人，信託字則仍為 享祀者本人（參陳井星著臺灣祭祀公業新論第47至49頁、 第55頁）。查被告祭祀公業之享祀者吳坤昌並無子嗣，且 被告祭祀公業設立時，並非以合約、契約或遺囑為之等情 ，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，被告祭祀公業顯非屬 鬮分字、合約字或信託字之祭祀公業。又原告主張渠等之 先人吳廷華為吳坤昌之族親，且為吳坤昌之家屬，吳廷華 於日治時期之明治37年（即西元1904年）3 月19日，捐贈 系爭土地以成立被告祭祀公業，且吳廷華並非被告祭祀公 業之享祀者等情，亦為被告祭祀公業所不爭執，參諸前開 說明，足徵被告祭祀公業之成立方法應屬贈送字祭祀公業 無誤。又吳廷華復為被告祭祀公業之捐贈人，則原告主張 吳廷華為被告祭祀公業之設立人乙節，即應認有據。（三）而取得派下之地位，有原始取得與繼承取得，除贈送字之 祭祀公業外，凡祭祀公業之設立人，當然取得派下之地位 ，是為原始取得。祭祀公業派下地位之繼承取得，原則上 ，因設立之享祀者本人或直接派下之死亡，由其男性直系 卑親屬平等繼承（參陳井星著臺灣祭祀公業新論第55頁） 。又贈送字祭祀公業設立之後，凡為享祀者之各房子孫均
為該祭祀公業之派下，不因未捐助而被認為非派下，而其 設立人亦不因捐助財產即被認為取得派下權；換言之，贈 送字祭祀公業派下權之取得，乃係以其是否為享祀者之直 系親屬為斷，而與其是否捐助財產無涉（最高法院89年臺 上字第1646號判例要旨參照）。吳廷華為被告祭祀公業之 設立人乙節，雖據本院認定如前，惟依前開說明，被告祭 祀公業既為贈送字祭祀公業，則其設立人並非當然取得派 下地位，仍應視其是否為祭祀者，以判斷是否取得被告祭 祀公業之派下權。惟據原告吳富國於本院審理時自承：之 前都是被告祭祀公業在祭祀坤昌公，伊父親吳阿添於102 年4 月26日過世前，有要伊去祭拜坤昌公，但是今年清明 節還未及去祭祀吳坤昌等語（見本院卷第67頁反面至第68 頁），足見原告等向來均非被告祭祀公業之實際祭祀者， 則揆諸前開說明，原告等縱為被告祭祀公業設立人吳廷華 之後裔，然渠等既非被告祭祀公業之祭祀者，原告等對於 被告祭祀公業尚無派下權存在。
（四）綜上所述，原告等固為被告祭祀公業設立人吳廷華之後裔 ，但原告等並非被告祭祀公業之祭祀者，渠等請求確認對 於被告祭祀公業有派下權存在云云，即為無理由，應予駁 回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
民事第一庭 法 官 許婉芳
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 洪明媚