臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度簡上字第297號
上 訴 人
即 被 告 許玉霞
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院102 年度桃簡字第
1718號，中華民國103 年5 月16日第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：102 年度偵字第16419 號），提起上訴，本院
管轄第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設桃園縣桃園市○○路000 號「虹亮美容舒壓館 」之實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，容 留、媒介以營利之犯意，在上址店內包廂，媒介並容留店內 服務小姐與不特定男客從事俗稱半套性服務（即女子以手按 摩男客生殖器至射精）之猥褻行為，該店消費方式為按摩2 小時收費新臺幣（下同）1,500 元，服務小姐收取900 元， 店家可得600 元，若欲接受半套性服務則須額外給付600 元 給服務小姐，而以此方式據以營利。嗣於民國102 年7 月23 日凌晨0 時許，因桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所員 警吳豪傑喬裝男客至上址消費，由甲○○介紹該次消費方式 並表示半套性服務須加收600 元後，即安排按摩小姐乙○○ 至該包廂服務，待按摩約1 小時後，乙○○即再次詢問吳豪 傑是否欲從事半套性交易之服務，經吳豪傑同意後，乙○○ 遂欲以手撫摸吳豪傑之生殖器，旋經吳豪傑當場表明身分而 於同年月23日凌晨1 時10分許查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。查本件證人吳豪傑 於原審時業經傳喚到庭具結作證，並使被告甲○○表示意見 ，依據上開規定，證人吳豪傑於原審之證述自有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證
據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。 經查，證人乙○○於警詢之證述，雖屬傳聞證據，但被告未 於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，又該 等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關 連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成 時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞 例外之規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承為「虹亮美容舒壓館」之實際負責人 ，然矢口否認有何媒介、容留店內小姐與客人進行半套性交 易，辯稱：本件為員警陷害教唆，且伊並不知道乙○○有在 店內提供半套性交易之服務，另乙○○所述不實，而伊當初 會承認係想給員警績效云云。
二、經查：
(一)被告係址設桃園縣桃園市○○路000 號「虹亮美容舒壓館」 之實際負責人，於102 年7 月23日凌晨0 時許，桃園縣政府 警察局桃園分局青溪派出所員警吳豪傑喬裝男客至上址消費 ，遂由被告安排按摩小姐乙○○至該包廂服務乙節，業據證 人即遭查獲小姐乙○○於警詢、證人即查獲員警吳豪傑於原 審訊問時證述在案（見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵 字第16419 號卷，下稱偵查卷，第13至16頁、本院102 年度 桃簡字第1718號卷，下稱原審卷，第9 至11頁），並有桃園 縣政府警察局桃園分局青溪派出所現場臨檢紀錄表1 份、查 獲現場照片10張附卷可稽（見偵查卷第18、30至34頁），亦 為被告所坦認，堪認上情為真。
(二)證人吳豪傑於原審訊問時證稱：因接獲檢舉表示虹亮美容舒 壓館在從事性交易，因此102 年7 月23日在勤務編排下前往 虹亮美容舒壓館稽查。在虹亮美容舒壓館時，甲○○表示按 摩2 小時1,500 元，伊當時詢問甲○○有無特別的，甲○○ 就用手掌圍成圓圈上下動，並說要加600 元，旋介紹乙○○ 幫伊服務。當時乙○○先幫伊按摩，之後再詢問伊是否要作 半套，伊同意後乙○○就準備要幫伊服務時，伊就起身表明 身份等語（見原審卷第9 頁背面至10頁背面）；證人乙○○ 於警詢時證稱：伊是於102 年7 月23日凌晨0 時方至虹亮美 容舒壓館上班，是甲○○打電話叫伊去幫忙，薪水是一個客 人按摩2 小時收費1,500 元，伊實拿900 元，店家分得600 元，若進行半套性交易，伊則另外加收600 元，伊全部實拿 。伊係在幫喬裝員警按摩一段時間後，詢問喬裝員警是否要 從事半套性交易之服務，喬裝員警答應後伊正要幫喬裝員警 從事半套性交易時，就被查獲。當時是因為甲○○告知伊客
人要從事半套性交易之服務，伊才答應要替喬裝員警從事半 套性交易等語（見偵查卷第14至15頁）。交相參以上開證人 所證，渠等就被告聯繫證人乙○○到場從事性交易服務之情 狀、性交易服務之價格、查獲過程等節均證述一致，又證人 乙○○為被告聯繫到場，與被告應具有一定信任關係，且與 被告又無怨隙（見偵查卷第16頁），當無構陷被告之理，而 證人吳豪傑身為依法執行職務之公務員，斷無為追求績效而 甘冒偽證之風險，足認證人乙○○、吳豪傑上開所證非屬虛 妄，堪認本件被告係知悉證人吳豪傑欲從事半套性交易之服 務，方聯繫證人乙○○到場，被告容留、媒介證人乙○○與 證人吳豪傑從事半套性交易之猥褻行為以營利，至為明確。(三)至被告雖一再以前詞置辯，然查，被告於警詢及檢察官偵訊 時業已坦認上情（見偵查卷第9 、38至39頁），且於原審訊 問證人吳豪傑時，被告對於證人吳豪傑所證除就證人吳豪傑 於包廂內與證人乙○○之互動表示不清楚外，對於證人吳豪 傑所言表示均屬實在（見原審卷第10頁背面），則被告於本 院審理時一再供稱不知悉證人乙○○有在店內提供半套性交 易之服務、證人乙○○所述不實且當初承認係為給警方績效 云云，實屬無稽。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 。所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要 件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反 憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性 ，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能 力。後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪 故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪 之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最 高法院102 年度台上字第456 號判決意旨參照）。經查，證 人吳豪傑於原審訊問時證稱：伊當時只是隨便探問有無其他 特別的，甲○○即將手掌圍成圈圈上下動，並說要加600 等 語（見原審卷第10頁），參以證人吳豪傑之用語客觀上核屬 中性，而被告在聽聞證人吳豪傑之上開言語後，隨即表示半 套性交易之消費方式，足認被告原本即有媒介、容留女子為 猥褻行為而營利之故意。再者，被告媒介、容留小姐與男客 為猥褻行為而營利，其犯罪具有相當隱密性，極易偽裝掩飾 ，若警方採取正規臨檢方式前往搜索，不易獲得其犯罪證據
，乃以警員喬裝男客之方式進入養生館，以蒐集其等犯罪之 證據，且依本件犯罪情節及警方所採取之上述手段，並未逾 越必要之程度，尚與憲法上之比例原則無違，核與陷害教唆 之情形有別，被告所辯，實屬無據。至被告雖聲請傳喚訴外 人江天中、證人吳豪傑，並請證人吳豪傑提供密錄器云云， 然查，證人吳豪傑前往「虹亮美容舒壓館」時雖有攜帶密錄 器，然因故未錄得本件談話過程，且錄音檔業已遺失乙情， 此有桃園縣政府警察局桃園分局103 年9 月7 日桃警分刑字 第0000000000號函檢附之職務報告在卷可查（見本院卷第73 、74頁），現今以錄音檔證明當時情況已無可能，然被告上 開犯行業經證人乙○○、吳豪傑詳證在案，亦經被告於警詢 、檢察官偵訊時所坦認，自不因上開錄音檔遺失而有礙被告 犯行之認定。至被告雖再聲請傳喚證人吳豪傑，然證人吳豪 傑於原審訊問時業經證述纂詳，且被告聲請傳喚證人吳豪傑 係為證明其並非自102 年6 月26日即開始容留證人乙○○為 半套性交易云云（見本院卷第80頁），然本院依據卷證亦係 認被告係於102 年7 月23日凌晨0 時許，媒介、容留證人乙 ○○與證人吳豪傑為猥褻行為而營利，非認被告於102 年6 月26日即開始上開行為（詳下述），故實無再行傳喚證人吳 豪傑以明上開部分之必要。另被告聲請傳喚訴外人江天中之 部分，查訴外人江天中並非在場見聞之人，所證部分亦與本 案不具關聯性，而無傳喚之必要。綜上，被告所辯均屬臨訟 卸責之詞，不足採信。
(四)本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為 ，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行 為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參 照）。查本件被告以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥 褻之行為，且已從事容留、媒介行為，揆諸前揭說明，縱員 警因辦案之需，並無與證人乙○○性交易之真意，亦無礙於 被告媒介、容留既遂之犯行。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利之 罪。其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，均不另論 罪。至聲請簡易判決處刑意旨認被告自102 年6 月26日起至 102 年7 月23日止，除前開有罪部分外，另有容留、媒介證
人乙○○在上址包廂內與不特定男客從事半套性交易，因認 被告此部分亦涉有刑法第231 條第1 項之罪嫌云云。惟查， 除前開有罪部分外，本件並未查獲此部分所指之任何男客， 無法確定檢察官所指不特定男客係何人或究有無所稱男客存 在，並無法證明被告另有此部分犯情，然因檢察官認此與有 罪部分有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。原審以本案 事證明確，依刑事訴訟法第449 條第1 項，刑法第231 條第 1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書（原審判決贅載刑事訴訟法第450 條第1 項 、刑法第28條，應予刪除），並審酌被告經營按摩營利事業 ，不思正派經營，卻媒介、容留女子與他人從事猥褻行為， 將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不唯破壞社會善良 風俗，且將人身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，併審酌被 告犯後猶飾詞否認犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，核其認事用法，俱 無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞否認 犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 梁志偉
法 官 許菁樺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶霞
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日