臺灣新竹地方法院民事判決 103年度訴字第608號
原 告 邱熱
訴訟代理人 張堂歆律師
被 告 楊坤銘
訴訟代理人 張立業律師
複代理人 戴碩甫律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103 年10月30日辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第 255條第1項第3 款所明定。查原告起訴時，原訴之聲明為： 「被告應給付原告新台幣(下同)188萬3千元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」 ，主張被告積欠原告借款188萬3千元未償，嗣因被告抗辯原 告將相同支票重複加總借款金額，原告乃於本院民國103年9 月4日言詞辯論期日減縮聲明為：「被告應給付原告178萬 3 千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。」(詳本院卷第20頁 )，核原告所為係屬減 縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3 款 規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣被告楊坤銘分別於如附表一及附表二所示之日期前數日 ，向原告邱熱借款如附表一共計111 萬元，及附表二共計 67萬3千元，總計178萬3 千元。附表一所示之款項，原告 係以匯款之方式匯入被告之銀行帳戶；附表二所示之款項 ，則由原告以現金支付予被告，被告並開立如附表二所示 之支票交付原告作為憑證。詎被告經多次催索，逾期迄今 仍未給付，經多次催告仍拒不支付。爰以本件起訴狀繕本 之送達併為催告，依借款返還請求權之法律關係，請求被 告給付原告178萬3千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。
(二)又依新竹市地政事務所於103 年10月14日函復之土地登記 申請書及所附之抵押權設定契約書、印鑑證明及戶籍謄本 等資料可知，在設定契約書上載明：訴外人楊烽彬為債務
人兼義務人，被告及訴外人林麗汾(原名林善)為連帶債務 人，此有被告之簽名及蓋章可憑，且該被告之印章與被告 不爭執真正之支票印章相同。是以，被告既提供支票及印 鑑章予訴外人林麗汾使用，並用來支付款項，而證人林麗 汾亦證述：被告才說要請支票讓我用、是為了讓我夠周轉 等語，且為有價證券之支票，足證確係承擔債務，當然應 由被告負清償之責。
(三)退而言之，被告於簽訂上開抵押權設定契約時，即與債權 人即原告、債務人即訴外人林麗汾約定承擔訴外人林麗汾 之債務，而與訴外人林麗汾負連帶債務人之責任。被告既 承擔為連帶債務人，而原告當時亦表示承認同意，依民法 第300 條規定，原告自可向被告請求清償借款。 (四)再者，該抵押權設定契約書上訴外人楊烽彬、林麗汾及被 告之簽章均不相同，足證確係其三人親簽無訛，訴外人楊 烽彬提供印鑑證明、被告之印章與支票之印鑑章相同，足 見被告係委託授權訴外人林麗汾為代理人代理為之，被告 自應負本人之責；退步言之，本案亦屬表現代理，足證訴 外人林麗汾為被告之代理權人，依民法第169 條規定，自 應由被告負責。況自91年設定系爭抵押權至今，被告從無 對其母即訴外人林麗汾提出偽造文書之刑事告訴，亦足認 被告確係授權訴外人林麗汾為之。且抵押權設定契約書載 明：另立借據或本票，然被告、訴外人林麗汾、楊烽彬當 時又未另立借據或本票，足證原告對被告之債權，因被告 承擔債務成立存在。
(五)綜上，原告亦得依不當得利暨被告承擔債務之法律關係， 請求被告給付原告178萬3千元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(六)原告為此聲明：
１、被告應給付原告178萬3千元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
(一)被告否認兩造間有如附表一、附表二所示金額之金錢消費 借貸法律關係。系爭消費借貸法律關係係存於原告與訴外 人林麗汾間，況原告亦自認上開事實，故原告請求被告返 還借款，顯無理由。且依證人即訴外人林麗汾之證詞，可 知系爭消費借貸法律關係存在於原告與訴外人林麗汾間， 訴外人林麗汾因曾有跳票紀錄且積欠大筆債務，唯恐借款 直接入己帳將遭扣押，故使用其子即被告之帳戶和支票向
原告借款。而如附表一所示之款項，均以匯款至被告帳戶 之方式交付。是訴外人林麗汾所言，無從證明兩造間有交 付借款之事實與消費借貸之意思表示合致存在。 (二)又原告主張被告之弟即訴外人楊烽彬曾提供其所有之新竹 市○○段0000000地號、1772 建號房地(下稱系爭房地)設 定240 萬最高限額抵押權予原告子媳即訴外人蕭素錦，且 連帶債務人係記載為被告，故可證明兩造間成立消費借貸 法律關係云云。惟該抵押權設定契約書之當事人分別為訴 外人蕭素錦、楊烽彬，與本案並無關聯。又抵押權契約書 上載明：「申請登記以外之約定事項另立借據或本票」， 惟原告並未提出其主張之消費借貸法律關係之字據或其他 證明。是以，縱訴外人楊烽彬曾設定240 萬元之最高限額 抵押權予訴外人蕭素錦，仍無從以此證明或推論兩造間存 在有消費借貸法律關係。況依證人林麗汾之證詞，可知就 系爭房地設定最高限額抵押權一事，訴外人楊烽彬事前並 不知情，該最高限額抵押權之設定，起因於原告向訴外人 林麗汾催債甚急，訴外人林麗汾迫於無奈只好將訴外人楊 烽彬之系爭房地提供給訴外人蕭素錦抵押，並擅自盜刻被 告印章供代書製作最高限額抵押權契約書。故被告全無擔 任連帶債務人之真意，此契約書更無從證明消費借貸契約 係存於兩造之間。
(三)另原告以不當得利返還請求權，請求被告返還178萬3千元 之款項，亦無理由。縱原告曾匯入111 萬元至被告帳戶， 惟實際上係訴外人林麗汾借用被告帳戶與支票向原告借款 ，該111 萬元之利益歸屬者並非被告而係訴外人林麗汾， 故原告之請求顯無理由。至原告主張67萬3 千元係以現金 交付被告，被告否認之，既被告從未受有上開67萬3 千元 之利益，則關於此部分即無不當得利請求權之可言。縱本 院認為被告受有178萬3千元之利益，惟原告主張給付被告 178萬3千元之金錢利益係無法律上原因，乃因原告自己匯 款111萬至被告帳戶與交付67萬3萬元現金之行為導致上開 財產發生主體變動，依最高法院91年度台上字第1673號判 決意旨，舉證困難之危險自應由原告承擔，即原告應就「 被告受有利益無法律上原因」之成立要件負舉證責任。 (四)被告為此聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
(一)原告有於附表一所示日期匯款總計110 萬元至遠東銀行新
竹林森分行被告名義之帳戶內。
(二)原告持有被告名義簽發如附表二所示面額合計67萬3 千元 之支票，此支票均未經原告提示兌現。
(三)被告之母即訴外人林麗汾提供訴外人楊烽彬所有系爭坐落 新竹市○○路○段000 巷00弄00號房地設定最高限額抵押 權240 萬元予原告子媳即訴外人蕭素錦，抵押權設定契約 書上記載被告為連帶債務人，並蓋有被告名義印文一枚， 被告並未在抵押權設定時到場。
四、兩造爭點：
(一)原告主張兩造間存有消費借貸的法律關係，有無理由？ (二)原告主張被告授權其母即訴外人林麗汾為代理人，在抵押 權設定契約書上蓋章，有為訴外人林麗汾債務承擔之情形 存在，有無理由？
(三)原告主張被告應負表現代理人責任，負本人之責，有無理 由？
(四)原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付原告178萬3 千元，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)原告主張兩造間存有消費借貸的法律關係，有無理由？ １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。次按稱消費借貸者，謂 當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約 定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項定有明文，是以消費借貸契約為要物契約，須 以金錢或其他代替物之交付為構成要件，當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明 有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能 認為有金錢借貸關係存在，此有最高法院79年台上字第27 22號、81年台上字第2372號判決要旨足資參照。原告主張 其於附表一所示日期匯款總計111 萬元至遠東銀行新竹林 森分行被告名義之帳戶內，係基於與被告間借貸關係而為 ，既為被告所否認，揆諸上揭說明，自應由原告就其與被 告間已存有借貸之合意乙節負舉證之責。
２、又證人即被告之母林麗汾(原名：林善)既於本院103 年10 月2 日言詞辯論期日到庭證述：「(問：是否認識原告？) 答：認識。」、「(問：與原告間有無金錢往來關係？)答 ：我有向原告借錢。我因為被人倒會，需要資金，才開票 向原告借錢。」、「(問：是開何人支票向原告借款？)答 ：被告的票。我本身沒有支票。」、「( 問：原告如何將
錢交給你？)答：她匯至被告的帳戶。」、「(問：原告主 張自90年8月15日至91年7月9日匯至被告帳戶111萬元，均 為你向其借的款項？)答：是。」、「(問：【提示附表二 】有無開立附表二所示支票向原告借款？)答：有」、「( 問：原告在你交付附表二所示支票給他時，他如何將款項 交給你？)答：原告用匯的。」、「(問：你開給原告的票 期一般是在匯款後多久？ )答：有時候是原告先匯給我， 我再開票給她。票期是否為還款日我忘了。」、「( 問： 向原告借款有無寫借據？ )答：沒有。都是拿票給她。」 、「(問：被告與楊烽彬有無向原告借款？)答：沒有，都 是我借的。」、「( 問：楊烽彬是否有提供新竹市○○路 ○段000 巷00弄00號房地設定抵押權給蕭素錦？ )答：那 時楊烽彬不知道這件事，我欠原告錢，原告一直叫我拿房 子出來抵押，我偷拿出來設定，到要蓋印章時，楊烽彬才 知道，至於被告的印章，是我幫他刻的，他當時在當兵。 」、「(問：蕭素錦是原告何人？)答：她的媳婦。」、「 (問：為何設定給原告媳婦？)答：我不清楚，設定的事是 原告在辦的。」、「( 問：向原告借錢，究竟借了多少錢 ？ )答：我忘了，我除了開票給她，還有一次標會拿30萬 元給她，但她沒有開收據給我。」、「( 問：為何原告匯 至被告帳戶共111萬，而你開給原告的票面金額是67萬3千 元？)答：我開票去，她才願意借給我。」、「(問：與原 告借款為何要匯至被告帳戶內？ )答：當時我票跳票，怕 我的帳戶被扣押，又被逼債，才會向原告借款。」、「 ( 問：被告有無陪你與原告談借款事宜？ )答：沒有，他都 不知道。」、「( 問：開被告的票，是否即代表要由被告 還款？ )答：沒有，當時我被逼債逼的很緊，被告才說要 請支票讓我用。」、「( 問：被告借你支票是為了讓你還 錢？ )答：不是，當時他在當兵哪來的錢，是為了讓我夠 周轉，我才能向原告借錢來應付向我逼債的人。」等語 ( 詳本院卷第26頁至第28頁反面 )，已陳稱係證人簽發附表 二之支票向原告借款，原告即將附表一之借款匯入被告名 義之遠東銀行新竹林森分行帳戶內。
３、再者，原告本人亦於本院103年10月2日言詞辯論期日到庭 陳稱：「( 問：與證人林麗汾接洽借款事宜時，被告有無 出面與你談過？)答：沒有。」、「(問：證人林麗汾向你 借款時，是否開票給你，你再匯款？ )答：不是，有時證 人林麗汾打電話來說很緊急需要錢，我就先匯款過去，我 再向她拿票。」、「(問：證人前後共向你借多少錢？)答 ：我不記得了。」、「( 問：附表一的匯款與附表二的支
票是否有重複？ )答：她開給我的票是在我匯款很久後， 才開票出來，我也沒有將票拿去提示。」、「( 問：匯款 給證人之後，證人有無還過你錢？ )答：都沒有。」、「 (問：證人都沒有還款，為何還繼續借錢給證人？)答：因 為證人說她有房子在。」、「( 問：證人稱有一筆30萬元 會款還給你？)答：我忘了。」、「(問：證人向你借款時 ，有無問證人為何要匯到被告帳戶內？ )答：我沒有問過 。」、「(問：本案起訴前，有無找過被告催討還款？)答 ：沒有，我都是找證人要。」、「( 問：被告有無向你表 示證人的債務其願意負責？)答：沒有。」等語(詳本院卷 第28頁反面至第29頁反面 )，亦不否認被告並未出面與其 商洽借款事宜，均係由被告之母林麗汾向其為附表一之借 款及交付附表二之支票。
４、從而，原告主張兩造間存有消費借貸的法律關係，既為被 告所否認，而原告就此亦未能舉證以實其說，即難採信。 (二)原告主張被告授權其母即訴外人林麗汾為代理人，在抵押 權設定契約書上蓋章，有為訴外人林麗汾債務承擔之情形 存在，有無理由？
被告之弟即訴外人楊烽彬雖曾提供其所有系爭坐落新市○ ○段0000000地號，及1772建號房地，於91年1月23日設定 240 萬元最高限額抵押權予原告子媳即訴外人蕭素錦，並 登載債務人為被告及被告母林麗汾、被告胞弟楊烽彬等情 ，此有原告提出新竹市地政事務所他項權利證明書及土地 建築改良物抵押權設定契約書附卷可佐( 詳本院卷第32頁 及第33頁 )，復經本院依原告聲請向新竹市地政事務所調 閱系爭房地申請設定抵押權登記之相關資料核閱無訛，此 有新竹市地政事務所103年10月14日新地登字第000000000 0號函檢具相關抵押權設定登記資料附卷可佐(詳本院卷第 35頁至第44頁 )，觀之上開抵押權設定登記資料，僅有在 土地登記申請書及及土地建築改良物抵押權設定契約書上 蓋用被告名義之印文(詳本院卷第37頁及第40頁)，並無提 供被告之國民身分證及印鑑證明供申請設定抵押權時使用 ，參以原告亦到庭陳稱：「( 問：設定抵押權是否為你找 代書處理？ )答：因為票期已經到了，證人林麗汾說她兒 子還在讀書，一直叫我不要軋票進去，我叫證人、證人的 兒子一起去代書那，我不識字，設定當天只有我、證人、 楊烽彬去，代書寫好後有給他們看。」、「( 問：楊坤銘 的章何人拿出來蓋？)答：我不知道。」等語(詳本院卷第 28頁反面 )，亦不否認被告並未在辦理系爭房地設定抵押 權登記手續時到場簽名及蓋印，則原告上開主張被告授權
其母即訴外人林麗汾為代理人，在抵押權設定契約書上蓋 章，有為訴外人林麗汾債務承擔之情形存在，既為被告所 否認，且證人林麗汾亦證述抵押權設定契約上將被告列為 連帶債務人係原告代書所處理，被告並不知情乙節( 詳本 院卷第28頁及其反面 )，參以被告亦非提供系爭房地為物 上保證人，則原告上開主張，亦難採信。
(三)原告主張被告應負表現代理人責任，負本人之責，有無理 由？
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之 責任，民法第169 條前段定有明文。表見代理，係為保護 第三人而設，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他 人有代理權之情形存在，始足當之。所謂知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提 ，其主張本人知此事實者，應負舉證之責( 最高法院70年 台上字第657 號、68年台上字第1081判例意旨參照 )。本 件原告主張縱認被告未授權其母林麗汾設定系爭抵押權， 亦有民法表見代理之適用乙節，自應就構成表見代理之事 實負舉證之責。然查，上開抵押權設定契約書既非被告本 人親自簽名及蓋印，業如前述，本件原告並未舉證證明係 因被告本人何種行為，使其相信林麗汾就系爭抵押權設定 有代理權之情形存在，或原告當時就林麗汾與原告間以其 名義設定抵押擔任連帶債務人之法律行為，確有實際知悉 林麗汾表示為其代理人而不為反對表示之事實，是以，原 告上開主張被告應負表見代理之授權人責任云云，要屬無 據。
(四)原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付原告178萬3 千元，有無理由？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此 為民法第179 條所明定。次按，主張不當得利請求權之原 告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變 動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困 難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當 得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明 其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利 益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判 決(最高法院91年度台上字第1673號判決意旨參照)。查本 件原告依不當得利法則請求被告返還其利益，揆諸前揭說 明，原告自應就被告收受系爭款項缺乏法律上之原因，負
舉證責任。而本件既係被告母親林麗汾借用被告帳戶與支 票向原告借款，已如上述，應認本件原告交付借款予被告 母親林麗汾，真正受有利益歸屬者係被告母親林麗汾，故 原告上開主張被告因其匯款而受有利益，即難採信，故原 告認其得本於不當得利之法律關係，請求被告返還原告17 8萬3千元，亦難採信。
六、綜上所述，原告本於兩造間消費借貸、不當得利，及被告承 擔債務等情法律關係，請求被告給付原告178萬3千元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，均屬無據，難予准許，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁 回。
八、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌 後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第83條第1 項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
民事第二庭 法 官 王佳惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 林兆嘉