臺灣新北地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第112號
103年11月5日辯論終結
原 告 楊世宏即仁鴻企業社
被 告 新北市政府經濟發展局
代 表 人 葉惠青（局長）
訴訟代理人 柯天祥
陳詩蓉
王維彤
上列當事人間新北市資訊休閒業管理自治條例事件，原告不服新
北市政府中華民國103年6月20日北府訴決字第0000000000號訴願
決定（原處分：103年3月14日北經商字第0000000000號處分），
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件因屬原告不服被告103年3月14日北經商字第0000000000 號函裁處新臺幣（下同）8 萬元罰鍰之處分（下稱原處分） 而涉訟。是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，依行政訴 訟法第229條第2項第2 款規定，應依簡易訴訟程序進行之， 核先敘明。
二、事實概要：
原告前因於新北市○○區○○街000 號合法登記經營資訊休 閒業之營業場所（下稱系爭營業場所）內遭查獲違反「未滿 18歲之人禁止進入」規定之情事，經被告依「新北市資訊休 閒業管理自治條例」（下稱資訊休閒條例）第8、5條規定， 以103年1月24日北經商字第0000000000號函裁處5 萬元罰鍰 在案。復經新北市政府警察局三重分局於103 年3月4日前往 系爭營業場所進行稽查作業，發現原告之受僱人林鈺芳，仍 有違反「未滿18歲之人（曾姓少年）禁止進入」之事實，被 告依資訊休閒條例第8、5條規定，以103年3月14日北經商字 第0000000000號函裁原告處8 萬元罰鍰之處分（下稱原處分 ），原告不服，提起訴願，經決定駁回後，因而提起本件行 政訴訟撤銷之訴。
三、本件原告起訴之主張：
㈠原告店員已有確實做到核查證件之行為，並不知情客人持他 人證件進入，警察局筆錄上也清楚記錄到。警察做筆錄時， 說客人是拿他人的證件，店員才知道客人他是未成年，不然 原告店員也不知情。
㈡原告已有確實查看未成年少女證件為已滿18歲，才允許該名 少女入場。
㈢原告起訴之主張：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵訴訟費用由 被告負擔。
四、被告則辯稱：
㈠原告自94年5 月25日登記經營資訊休閒業迄今，依資訊休閒 條例第5 條規定，原告自負有注意並遵守資訊休閒條例相關 規定之義務，即應作好未滿18歲之人事先禁止進入其營業場 所之管理作為義務至明。
㈡新北市政府警察局三重分局103年3月11日新北警重刑字第00 00000000號函及其附件所示，該場所經營資訊休閒業為本局 列管之合法資訊休閒業者（統一編號：00000000；登記營業 項目：資訊休閒業），惟於103 年3月4日查察時查獲現場容 留1 名未滿18歲之人（曾姓少年）於店內消費，經現場稽查 員警記載於臨檢紀錄表及附件上，並經現場受雇人員審視並 簽名捺印確認無誤，足見警方於店內查獲容留未滿18歲青少 年之事證無訛。
㈢原告之受雇人僅於筆錄陳述有查驗證件行為，別無其他如錄 影資料等實證，以實其說，難認原告之受雇人已善盡查證消 費者年齡之義務。且原告之受雇人若已確實查核證件上的照 片與本人相貌相符與否，亦即可知該名未滿18歲少女係持他 人證件進入，如遇見民眾持假證件或不能辨明消費者身分時 ，亦可報請當地警察局或派出所協同查明，惟原告顯有未明 察之疏失讓未滿18歲青少年進入消費，足見原告之行為違反 資訊休閒條例事實明確。被告所為之處分，認事用法並無違 誤，原告之訴核無理由，應依法駁回原告之訴。 ㈣被告答辯之聲明：⑴判決駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告 負擔。
五、本院之判斷：
㈠按「直轄市設直轄市議會、直轄市政府；....分別為直轄市 ..之立法機關及行政機關。」、「下列各款為直轄市自治事 項：...七、關於經濟服務事項如下：...㈢直轄市工商輔導 及管理。」、「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事 項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經 地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例 ；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治 規則。」、「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱 ，在直轄市稱直轄市法規，...（第1項）」、「直轄市法規 、縣(市)規章就違反地方自治事項之行政業務者，得規定處 以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者，不在此限
。其為罰鍰之處罰，逾期不繳納者，得依相關法律移送強制 執行。（第2 項）」、「前項罰鍰之處罰，最高以新臺幣十 萬元為限；並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒 令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止 為一定行為之不利處分。（第3 項）」、「自治條例經各該 地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院 、中央各該主管機關核定後發布；其餘除法律或縣規章另有 規定外，直轄市法規發布後，應報中央各該主管機關轉行政 院備查；...（第4項）」，地方制度法第5條第2項、第18條 第7款第3目、第25條、第26條定有明文。而資訊休閒條例經 新北市議會制定，新北市政府於102 年2月6日函送行政院， 經行政院於同年5月6日院臺經字第0000000000號函核定在案 ，新北市政府以102年5月15日北府法規字第0000000000號令 公布（新北市政府公報）施行（見本院卷第102至104頁）， 於法自屬有效。
㈡依資訊休閒條例第5 條規定：「經營資訊休閒業，應遵守下 列規定：一、未滿18歲之人禁止進入。二、營業場所入口處 ，明顯標示前款限制規定。三、營業場所設置錄影監視設備 ，於營業期間全程使用；其錄影資料應至少保存三個月，且 保存期間不得任意修改或刪除。四、現場不得瀏覽使用色情 、賭博或其他涉及犯罪內容網站或軟體。」、第8 條規定： 「違反第5條第1款或第4款規定者，處以新臺幣3萬元以上10 萬元以下罰鍰。」。是原告（94年5 月25日）為合法登記經 營資訊休閒業，於本件行為時（103 年3月4日），原告自負 有注意並遵守資訊休閒條例相關規定之義務，即就未滿18歲 之人事先禁止進入系爭營業場所之管理作為義務，固無疑義 ，但依行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非 出於故意或過失者，不予處罰。（第1 項）」、「法人、設 有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組 織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權 之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失， 推定為該等組織之故意、過失。（第2 項）」。是經營資訊 休閒業違反「未滿18歲之人禁止進入」之作為義務，仍應具 有故意或過失，始得依資訊休閒條例第5、8條規定予以裁罰 甚明。
㈢按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行 政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘 不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最 高行政法院39年判字第2 號判例意旨）。是本件被告以原告
違反資訊休閒條例第5、8條規定予以裁罰，自負有舉證證明 原告就具有未滿18歲之人進入系爭營業場所之歸責事由（即 應具有故意或過失之有責性）事實之義務。又「行政法院應 依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「審判長 應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其 他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者 ，應令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職 權調查證據。」行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條 前段分別定有明文。故事實審行政法院為期發現真實，於充 分行使闡明權，並就原告是否確有故意或過失使未滿18歲之 人進入系爭營業場所之原因事實是否存在，依職權調查證據 ，俟調查後待證事實存否仍屬不明時，即得依證據法則，為 客觀舉證責任之分配。
㈣本件如事實概要所述之事實及證人林鈺芳為原告之受僱人之 事實，除後開兩造爭執點外，均為兩造所不爭執，且有被告 103年1月24日北經商字第0000000000號函、被告103年3月14 日北經商字第0000000000號函、訴願決定書、新北市政府警 察局三重分局103年3月11日新北警重刑字第0000000000號函 及其附件、仁鴻企業社商業登記抄本在卷可稽，事屬至明。 惟依原告上開之主張及被告答辯意旨，本件兩造主要之爭執 點，厥在於：原告經營之資訊休閒業場所，是否具有故意或 過失（有責性）而違反「未滿18歲之人禁止進入」系爭營業 場所之事實？
㈤經查：
⑴依證人即上開時間前往系爭營業場所現場稽查之警員甲○ ○到庭具結證稱：「他說拿別人的身份證進去，拿何人的 身份證我忘記了，店裡查到時的當下他跟我們說他沒有帶 證件，他自己報身份證字號，後來我們回去派出所做筆錄 他才說他是拿別人的身份證進去，當天有無叫他拿出身份 證我忘記了。別人身份證資料情形，有無請其拿出來我忘 記了，我有無問別人身份證的內容我也忘記了。」、「當 天是與教官在校外臨巡，只是要把小孩找回去而已，是後 來查發現有違反（資訊休閒）條例，所長才提示有違法要 移送，所以當時並無注意到原告有無故意或過失等行為， 我們沒有再去查少年是拿誰的證件，當初只有查到該少年 是未滿18歲，其他部分均沒有再去查證其他相關資料。到 底該少年有無拿證件出來，我也沒有去查證。我忘記有無 請少年提出證件，我有無看過證件，時間久了，我不記得 。」（見本院卷第108頁反頁、第109頁），是依證人甲○ ○之證言內容以觀，足認曾姓少年當場確有提出證件供系
爭營業場所原告之受僱人林鈺芳查驗；至於原告之受僱人 林鈺芳使未滿18歲之曾姓少年進入系爭營業場所，是否有 故意或過失之情節，或曾姓少年當場提出之證件，是否易 於辨識證件真假或為他人證件（例如證件上之相片，是否 為曾姓少年。），則均未經警方人員調查，自無從認定。 準此以觀，殊難逕認原告之受僱人林鈺芳確有故意或過失 使未滿18歲之曾姓少年進入系爭營業場所，要可認定。 ⑵依證人即原告之受僱人林鈺芳到庭證稱：「當天....（曾 姓少年）拿證件給我看，我才讓他開台。」、「（曾姓少 年）看起來17、18、19歲，所以我才要跟他要證件來看。 17、18、19歲我看起來都差不多，我無法明確認定他到底 幾歲，除非是20歲、30歲我才可看得出來，16到20歲中間 我無法明確分辨。」、「（曾姓少年提出之證件）是有女 生的照片，我覺得有像。....（證件）只記得已經滿18歲 」、「（從事此行業）不到2年，約1年多。」等情（見本 院卷第109頁反面、第110頁），核與上開證人甲○○所證 述之情相符，足認當天曾姓少年確有提出證件供原告之受 僱人林鈺芳查驗之情屬實。則原告受僱人林鈺芳確有懷疑 曾姓少年為未滿18歲之少年，因之進行查驗曾姓少年提出 證件之舉止，而曾姓少年提出之證件必係已滿18歲以上， 且檢視證件之相片與曾姓少年覺得有像，因之讓曾姓少年 進入系爭營業場所，是原告受僱人林鈺芳確有審驗曾姓少 年是否已滿18歲以上之作為，僅因曾姓少年提出之證件， 其未能識別為他人證件，致認曾姓少年已滿18歲以上而使 進入系爭營業場所，但因警員甲○○並未確實查明此等相 關之事實，自無證據足以認定原告受僱人林鈺芳確有故意 或過失之情，則原告受僱人林鈺芳是否確有故意或過失， 容非無疑。
⑶被告僅依新北市政府警察局三重分局103年3月11日新北警 重刑字第0000000000號函及其附件而為原處分。惟依新北 市政府警察局三重分局該函所提供之附件資料，其中就陳 報單係新北市政府警察局三重分局單方面制作之移送文書 （見本院卷第76頁）；就原告受僱人林鈺芳之調查筆錄內 容（見本院卷第77、78頁），顯示林鈺芳並未承認任令未 滿18歲之少年進入系爭營業場所；甚至陳稱有查驗曾姓少 年之證件等情；就臨檢記錄表（見本院卷第79頁），僅得 認定系爭營業場所內有未滿18歲之曾姓少年在場之情；勸 導少年登記表（見本院卷第80頁），僅可認定三重分局重 陽派出所有勸導曾姓少年之事實；就家長領回登記表（見 本院卷第80頁反面），僅可認定曾姓少年由其家長帶回之
事實；採證之照片（見本院卷第82頁）亦僅顯示系爭營業 場所之情況；原告之營業登記證（見本院卷第81頁）僅得 證明仁鴻企業社之相關登記事項。準此文書等資料以觀， 尚無從逕為證明原告或其受僱人林鈺芳確有故意或過失， 使未滿18歲之曾姓少年進入系爭營業場所之情。又系爭營 業場所之現場負責進出之原告受僱人林鈺芳，既有查驗曾 姓少年提出證件之行為，認定已滿18歲以上之人而准許進 入。而就曾姓少年當場提出之證件，除有極其明顯係屬偽 造，或證件之相片明顯與曾姓少年不符，或年齡顯有不恰 當而應疑為偽造證件或係他人證件外，原告受僱人林鈺芳 ，並無就證件真偽或他人證件之識別能力或有調查之權能 ，則曾姓少年當場提出之證件，並未識別出為他人（或偽 造）之證件乙節，難以逕認有何故意或過失之情。況如前 述，警員甲○○原僅係配合學校教官臨巡，只是要把少年 找回學校而已，而於查獲曾姓少年後，事後才認有違反資 訊休閒條例規定，但並未就原告違反條例之相關證據資料 ，有進一步調查採證之作為，自乏證據資料證明。再依資 訊休閒條例第5條第3款規定：「....三、營業場所設置錄 影監視設備，於營業期間全程使用；其錄影資料應至少保 存三個月，且保存期間不得任意修改或刪除。」，警員甲 ○○於當時調查時，並未有就此錄影畫面取證保存，以供 認定原告之受僱人是否確有查驗曾姓少年提出之證件乙事 ，且原告就該錄影亦因逾保存期限而未存檔（見本院卷第 99頁），本院自無從再為調查。此外，復查無其他積極證 據，足以證明原告或其受僱人林鈺芳有何故意或過失可言 。是被告徒以上開警局移送之資料，逕為裁罰原告如原處 分，容有未洽，洵有違誤。
六、綜上所述，原告主張其並無故意或過失乙節，尚非無據。被 告所辯各節，容有證據不足，殊難逕為採信。本院依職權調 查證據後，就原告是否具有故意或過失之待證事實存否仍屬 不明時，依證據法則，就此故意或過失之客觀舉證責任應分 配予被告負舉證之責，被告既未能確實舉證證明，本院自應 予不利於被告之認定。是原處分逕為裁罰，容有違誤，訴願 決定未予糾正，亦有未洽。則原告訴請撤銷，為有理由，應 予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
八、訴訟費用依法由敗訴之被告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條
第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本） ，並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 林怡君
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日