臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第429號
原 告 柯金鎧
訴訟代理人 楊擴擧律師
複 代理人 林育生律師
訴訟代理人 劉敏娟
被 告 林平一
林洪春
共 同
訴訟代理人 呂錦峯律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國
103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明 文。查本件原告起訴時訴之聲明第1項係請求「確認被告林 平一、林洪春就附表所示土地，於民國96年9月26日向新北 市新莊地政事務所設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額 抵押權（收件字號：莊登字第373190號）所擔保之新台幣16 ,513,500元債權不存在。二、被告林平一、林洪春應將前項 所示設定抵押權登記予以塗銷。」；嗣於民國103年8月13日 本院言詞辯論時，變更聲明為「確認兩造間就新北市新莊地 政事務所民國96年9月26日收件，登記日期民國96年9月26日 ，莊登字第373190號以原告所有如附表所示之土地設定登記 本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在 。二、被告應將前項所為設定抵押權登記予以塗銷。」；嗣 於民國103年10月20日本院言詞辯論時，變更聲明為「被告 應將新北市新莊地政事務所民國96年9月26日收件，登記日 期民國96年9月26日，莊登字第373190號以原告所有如附表 所示之土地設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高限額抵押權 所為設定抵押權登記予以塗銷。」。揆諸前揭法條規定，並 不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明
文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具 備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其 所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法 院42年台上字第1031號判例參照）。緣原告於民國96年9 月26日將附表所示之土地（下稱系爭土地），設定抵押予 被告林平一、林洪春，乃為擔保訴外人柯浩志及溫博士科 技有限公司對被告林平一、林洪春之債權，惟該項債權業 經訴外人溫博士科技有限公司清償完畢，並無任何抵押權 所擔保之債權存在，但為被告二人否認。是兩造就該債權 存在與否已發生爭執，並致原告私法上之地位有受侵害之 危險，而原告訴請確認系爭土地所設定之抵押權，所擔保 之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，如 經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危 險即得加以除去。揆之前揭規定及判例意旨，原告有即受 確認判決之法律上利益。
（二）再者，被告二人明知訴外人柯浩志、溫博士科技有限公司 對其所負之債務業已清償，仍向鈞院主張係有新台幣（以 下同）16,513,500元債權並聲請拍賣抵押物即系爭土地（ 原證1），後經鈞院簡易庭103年度司拍字第31號民事裁定 准予拍賣（原證2）。惟依訴外人溫博士科技有限公司所 提供之支票給付整理表及支票影本（原證3），可知該公 司已清償被告二人合計達15,541,079元（另參附表1、附 表2所示），從而系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已 不存在。
（三）申言之，依原告依合作金庫商業銀行五股分行103年8月7 日合金五股字第0000000000號函所附支票兌領相關影本（ 兌領情形整理如原告103年9月3日準備狀附表1）暨合作金 庫商業銀行龜山分行103年8月13日合金龜山支存字第0000 000000號函所附兌領支票影本（兌領情形整理如原告103 年9月3日準備狀附表2），由上開各筆兌領資料，可證明 債務人溫博士科技有限公司已清償給原告總計15,161,079 元，對照原告所不爭執於最高限額抵押權期間內之被告對 債務人溫博士公司之借款債權，僅有1,465萬元整（詳原 告103年9月3日準備狀附表3），因此足以證明債務人溫博 士公司業已清償完畢，至於被告如主張對於溫博士公司有 其他借款債權存在並乃於系爭最高限額抵押權之存續期間 內所發生，應由被告負舉證之責。
（四）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費 借貸。民法第474條定有明文。又，消費借貸契約，必借 貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立（最高法院88 年度台上字第2260號判決要旨足資參照）。復按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例足資參照）。
（五）換言之，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合 致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立 。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證 之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示 合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98年 度台上字第1045號判決意旨參照）又按「借用人應於約定 期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定 返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以 上之相當期限，催告返還。」為民法第四百七十八條明文 規定。本件金錢借貸，兩造有無約定清償期？若有約定， 則其清償期係何時？若無約定，被上訴人有無依法催告？ 何時催告期滿？原審均未認定，是被上訴人是否得為本件 請求，自待研酌。（最高法院86年度台上字第1553號判決 意旨參照）經查，款項之交付，可能之原因繁多，不一而 足，非必即為借貸關係，徒以交付款項之事實，猶不足逕 認即有消費借貸意思表示之合意，仍應依其他證據而定。 然主張消費借貸關係存在之一造，當就其主張負舉證之責 ，若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則他造 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回其之請求，是以本件被告應先就其主張與溫博士科 技有限公司及柯浩志間有消費借貸關係乙節負舉證之責。（六）被告應先舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保本件債權新 台幣貳仟萬元係確定並存在：
1、最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之
債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂 立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應 以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。（最高 法院88年度台上字第1879號判決意旨參照）另依最高法院 66年台上字第1097號判例意旨，最高限額抵押權，如定有 存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生 之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所 發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。 2、再按，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵 押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔 保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣 抵押物，法院即應准許之。惟最高限額抵押，因抵押權登 記時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權 之存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押 人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確 認之訴，以確定其權利，在其獲得勝訴判決確定前，法院 不得逕為許可拍賣抵押物之裁定。（最高法院79年度台抗 字第94號裁判意旨參照）準此以言，如被告主張其債權存 在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被 告負舉證之責。
3、觀原證1所示被告之拍賣抵押物聲請狀，對於系爭最高限 額抵押權所擔保之債權，共計六筆，被告自己乃確定為「 94年9月5日借款120萬元整」、「94年9月7日借款110萬元 整」、「96年3月27日借款300萬元整」、「96年7月5日借 款300萬元整」、「96年7月25日1,363,500元」、「96年9 月26日借款855萬元整」，總計16,513,500元，但實際上 被告僅證明交付1,465萬元整（詳原告所提附表3），從而 被告二人既然已聲請拍賣抵押物，本應就該最高限額抵押 權所擔保之債權確定且存在，負舉證責任。
4、惟觀被告僅空言溫博士公司所清償之某幾筆資金，或是為 支付利息之用，或是為清償某筆借款，但對於被告是否與 溫博士公司間是否有消費借貸關係存在？有無約定清償期 ？有無依法催告？等，均未舉證證明之，並經原告否認在 案。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就 該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉 證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表 示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）實則，款項之交付， 可能之原因繁多，不一而足，非必即為借貸關係，徒以交 付款項之事實，猶不足逕認即有消費借貸意思表示之合意
，仍應依其他證據而定。然主張消費借貸關係存在之一造 ，當就其主張負舉證之責，若先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回其之請求，是以本件被告 應先就其主張與溫博士科技有限公司及柯浩志間有消費借 貸關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保原債權存在等負 舉證之責。
5、至於被告所辯稱本件係有高達數千萬元之違約金債權存在 ，並同為系爭最高限額抵押權效力所及，顯然違反民法第 881之2條之規定，委無可取。
（七）按最高限額抵押契約存續期間者，其期間雖未屆滿，然若 其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其所 擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵 押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定 登記，最高法院83年台上字第1055號判例足資參照。查被 告二人對於訴外人柯浩志、溫博士科技有限公司既已無擔 保債權存在，業如前述，被告二人竟持拍賣抵押物裁定聲 請強制執行，顯見結算期已屆至，之後亦不可能有債權債 務發生，抵押權之登記，自有妨害原告之所有權，爰依民 法第767條規定請求被告塗銷抵押權設定登記。（八）換言之，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求 返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其 所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。 又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件， 契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外。若抵押權所擔保之債權不存在， 縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，亦有 最高法院94年度台上字第112號判決意旨可資參照。準此 ，抵押權既具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人即原告請求塗銷該抵押權之設 定登記。
（九）綜上所述，系爭最高限額抵押權擔保之原債權並不存在， 系爭最高限額抵押權所擔保之原債權確定期日屆至，且經 被告二人聲請裁定拍賣抵押物（民法第881之12參照）， 請判如訴之聲明之判決。
（十）聲明：
被告應將新北市新莊地政事務所民國96年9月26日收件， 登記日期民國96年9月26日，莊登字第373190號以原告所 有如附表所示之土地設定登記本金新台幣貳仟萬元之最高
限額抵押權所為設定抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）依兩造所提出之資金來往資料，原告主張債務人以合庫銀 行龜山分行、五股分行支票清償被告金錢借貸債務，此外 ，被告也以借據、匯款憑證、取款憑證、支票等及本件系 爭抵押權設定等證明與債務人間之金錢借貸關係，雙方金 錢借貸資金往來的關係長達數年。依原告所主張債務人以 合庫銀行五股分行支票清償部份，最早係從94年2月間開 始；另合庫銀行龜山分行支票清償部份，則至96年5月間 開始，原告主張債務人清償的項次高達130餘項。此外， 被告主張借貸金錢的次數(包括抵押債權存續期間以內、 以外)超過40次以上，足見被告於本件所主張之支出均係 金錢借貸的出借。
（二）查原告於鈞院審理時所提出合作金庫龜山分行及合作金庫 五股分行支票給付整理表之支票大多是債務人向被告就系 爭抵押權擔保債權以外之借款時或延長借款時所提出之本 金支票或是利息之支票(就各張支票的意見詳如辯論意旨 狀附表二、附表三)，且不在被告主張抵押權擔保債權的 範圍內(詳後)，原告與債務人對於原證3支票的用途知之 甚詳，為脫免債務竟然睜眼說瞎話，因資金支來往有許多 原因，不見得是清償債務，退步言之，即便是清償債務， 原告也必須證明是清償抵押權所擔保之債權，但原告並未 主張遑論證明！實際上原告所債務人支票的清償大多數與 擔保債權無關。
（三）次查，原告原證3所提出之支票眾多且年代久遠，被告就 目前已掌握訴外人柯浩志及溫博士公司以原證3相關支票 向被告借款的情形，亦即就被告特定借款、債務人用支票 還款的情形，說明如下：
1、訴外人柯浩志及溫博士公司於98年7月27日向被告借款28 萬元(證物1)，並開出原證3整理表項次6(以下直接用項次 表示)之面額28萬元支票以清償本金、項次7面額5,100元 支票則以清償利息(即98年7月27日至8月18日23天利息) 2、訴外人柯浩志及溫博士公司於98年9月24日向被告借款35 萬元(證物2)並開出項次10之面額35萬元支票以清償本金 、項次9面額為8,200元支票則以清償利息(即98年9月24日 至10月23日30天利息)
3、訴外人柯浩志及溫博士公司於98年10月15日向被告借款20 0萬元(證物3)，並開出項次12、13之面額各100萬元支票 以清償本金，項次8面額為130,980元支票則以清償利息( 即98年10月15日至99年1月5日83天利息)
4、訴外人柯浩志及溫博士公司於99年1月5日向被告借40萬元 ，被告先扣利息26,910元(即99年1月5日至99年3月27日84 天利息，84x8x40+30，30元是匯費)，被告實際上匯出373 ,090元(證物4)，溫博士公司開出項次19面額為40萬元之 支票清償本金。
5、訴外人柯浩志及溫博士公司於99年3月29日向被告借40萬 元(證物5)，並開出項次22面額為40萬元之支票以清償本 金，利息則以現金支付。
6、訴外人柯浩志及溫博士公司於99年11月18日向被告借40萬 元，被告先扣利息19,520元(即99年11月18日至100年1月 17日61天的利息，40x8x61=19,520，40萬元-19,520元=38 0,480元)，所以被告實際匯出380,480元(證物6)，溫博士 公司開出項次34提示日為100年1月17日、面額為40萬元之 支票以清償本金。
7、訴外人柯浩志及溫博士公司於100年1月26日向被告借70萬 元，被告先扣利息33,600元(即100年1月26至3月26日的利 息)，所以被告實際匯出666,640元(證物7)，溫博士公司 開出項次37、38面額各為40萬及30萬元之支票清償本金； 後來無法屆期清償，再延展至4月7日，訴外人溫博士公司 再交付項次36面額為10,880元之支票以清償利息(40萬元3 月5日延至3月17日13天利息4,160元、40萬元3月26日延至 4月7日12天利息3,840元、30萬元3月26日延至4月7日12天 利息2,880元，4,160元+3,840元+2,880元=10,880元)；之 後4月7日再延至4月20日(共14天)，訴外人溫博士公司再 交付項次39面額為7,840元之支票以清償利息(560x14=7, 840元)
8、訴外人柯浩志及溫博士公司於100年7月29日向被告借50萬 元，約定於100年9月15日清償(共48天)，被告先扣除利息 19,200元(50x8x48=19200)，故被告實際匯出480,800元( 證物8)，訴外人溫博士公司則以項次42面額50萬元支票以 清償本金。
9、訴外人柯浩志及溫博士公司於100年10月19日向被告借40 萬元，約定於100年12月20日清償，被告先扣除利息20,16 0元(即100年11月19日至100年12月20日63天的利息，40x8 x63=20,160元)，故被告實際匯出379,840元(證物9)，訴 外人溫博士公司則以項次44提示日期為100年12月20日、 面額40萬元支票以清償本金。
10、訴外人柯浩志及溫博士公司於101年9月28日向被告借78萬 元，其中半數約定於101年12月14日清償、另一半約定於 101年12月28日清償，被告先扣除利息53,040元(即各39萬
元自101年9月28日分別至101年12月14日、101年12月28日 利息)，故被告實際匯出726,960元(證物10)，訴外人溫博 士公司則以項次47、48提示日期為101年12月14日、101年 12月28日面額各為39萬元支票以清償本金。 11、訴外人柯浩志及溫博士公司於102年6月3日向被告借120萬 元，約定於102年8月31日清償，被告先扣除利息86,400元 (即102年6月3日至102年8月31日的利息)，故被告實際匯 出1,113,600元(證物11)，訴外人溫博士公司以證物12面 額120萬元支票清償，後來又用項次51、54面額各為50萬 元及70萬元支票換票。
12、訴外人柯浩志及溫博士公司分別於96年12月22日、98年1 月6日分別向被告借款150萬元、32萬元，被告係於帳戶領 出現金後交付柯茂松(即柯浩志之父親，為溫博士公司實 際負責人)，有取款憑條可證(參證物13，其上有溫博士公 司的大小章與柯茂松領現的簽名)，就上開債務，訴外人 提出項次52、53、55、56、57(參103年9月29日民事辯論 意旨狀附表二)之五張支票共190萬清償(其中8萬元補貼利 息)，項次52、53、56、57的支票有兌現，項次55未兌現 ，有該支票及退票理由單可證(證物27)，因上述五張票據 是溫博士公司清償上述182萬元之借貸債務，故被告確實 有借予溫博士公司182萬元，足見被告於103年9月29日所 附附表一第3、4項分別借予溫博士公司150萬元、32萬元 為真實。
（四）復查，因為被告借款之後，訴外人雖用遠期支票清償，但 有時會因清償一部份而換票(例如借100萬，先清償50萬， 後50萬再開票)、會因一部份債務延展而換票(例如借100 萬，原本以一張發票日為年底的支票清償，但其中50萬要 延展，所以收回前面支票，再開二張支票清償)，有時候 利息先扣、有時候利息另外用現金或支票支付，且利息的 約定都不太一樣，若上述情形再輾轉發生幾次，有可能要 用最後取得的支票要去追朔原來的本金交付或以本金追查 最後支票兌現的情形會變的非常困難，以下被告就所借出 之本金尚未找出相對應的原證3票據部份先說明如下： 1、96年11月21日借出120萬元，有存款憑條可證(證物14)。 2、96年12月4日借出30萬元，有存款憑條可證(參證物14)。 3、96年12月25日借出100萬元，有存款憑條可證(參證物14) 。
4、97年1月30日借出50萬元，有匯款回條聯可證(證物15)。 5、97年3月24日借出50萬元，有匯款回條聯可證(證物16)。 6、97年2月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證(參證物16)
。
7、97年6月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證(參證物16) 。
8、97年10月24日借出353,824元，有匯款回條聯可證(證物 17)。
9、98年3月31日借出454,013元，有匯款回條聯可證(參證物 17)。
10、98年6月16日借出349,682元，有匯款回條聯可證(參證物 17)。
11、98年9月3日借出478,859元，有匯款回條聯可證(證物18) 。
12、98年10月5日借出259,150元，有匯款回條聯可證(證物19) 。
13、98年10月30日借出624,373元，有匯款回條聯可證(證物20 )。
14、98年11月10日借出423,296元，有匯款回條聯可證(參證物 20)。
15、101年5月16日借出142,800元，有存款憑條可證(證物21) 。
16、94年4月12日借出1,500,000元，有支票可證(證物24)。 17、94年10月15日借出52,200元，有支票可證(參證物24)。 18、97年12月24日借出480,000元，有取款憑條可證(參證物24 )。
19、97年11月10日借出177,737元，有匯款回條聯可證(證物25 )。
20、98年1月23日借出261,633元，有匯款回條聯可證(參證物2 5)。
21、98年4月13日借出591,279元，有匯款回條聯可證(證物26) 。
22、99年8月10日借出592,712元，有存款憑條可證(參證物26) 。
（五）被告對於第三人溫博士公司等之借貸，除上述外，尚有證 物23借據、憑證所示之出借。
（六）就被告貸予債務人之抵押擔保債權表列如下： 查被告在系爭抵押權存續期間(即自94年9月1日至98年9月 30日)借貸與債務人之金額與證物如辯論意旨狀附表一， 足證被告借貸本金起碼有29,182,844元。（七）有關原告主張清償債務之說明：
1、利息清償部份應扣除：
依系爭土地謄本所示，擔保的範圍包括本金及違約金，並
不包括利息，原告就利息之返還與擔保債權無關，故應將 原告清償金額中有關利息清償的部分扣除，詳如辯論意旨 狀附表二(即原告主張合作金庫龜山分行支票之各項次之 清償)、附表三(即原告主張合作金庫五股分行支票之各項 次之清償)的註記說明，該等利息支票票面金額均在10萬 元以下，都是債務人延展清償期限時所交付利息之支票， 並非清償本金，所以並非整數而都有零頭，若原告主張是 清償抵押擔保債務之本金，應舉證說明之。
2、無兌現紀錄的部分應扣除：
（1）合作金庫龜山分行支票部分：
依鈞院所調取之兌現資料，並無附表二項次1、13、21、3 0、45、52、55、56、57各支票之兌現紀錄，此部分應予 扣除。
（2）合作金庫五股分行支票部份：
依鈞院所調取之兌現資料，並無附表三項次27、63、65、 71、76、77各支票之兌現紀錄，此部分應予扣除。 3、清償抵押權擔保範圍以外之債權應予扣除： 又原告以附表二主張清償系爭抵押權擔保債權部分，其中 項次19(參證物4，係清償99年1月5日發生之債務)、22(參 證物5，係清償99年3月29日發生之債務)、34(參證物6， 係清償99年11月18日發生之債務)、37(參證物7，係清償 100年1月26日發生之債務)、38(參證物7，係清償100年1 月26日發生之債務)、42(參證物4，係清償100年7月29日 發生之債務)、44(參證物9，係清償100年10月19日發生之 債務)、47(參證物10，係清償101年9月28日發生之債務) 、48(參證物10，係清償101年9月28日發生之債務)、51( 參證物11，係清償102年6月23日發生之債務)、54(參證物 11，係清償102年6月3日發生之債務)等，實際上係清償存 續期間以外之債務而與擔保債務無關，被告在本書狀三有 詳細說明，亦提出相應證據，請鈞院參考前述所列證物。 此外，原告主張如被告103年9月29日辯論意旨狀附表二、 三部份的清償，其應證明是清償抵押擔保的債務，因如上 所述，原告主張債務人的許多清償，其實與抵押擔保債務 並無關係，又清償抵押擔保債務乃對原告有利之事實，應 由原告負舉證責任。
4、期前清償部份應予扣除：
辯論意旨狀附表三項次1、2乃原告主張債務人在抵押權存 續期間之前的清償，與本件抵押債權是否存在無關而應予 扣除。
（八）末查，按兩造於設定抵押權時曾約定「違約金：每逾一日
每萬元以新台幣20元日息計收違約金」、「清償日期：民 國99年9月30日」，載明於土地謄本(參證物1)，顯見違約 金為抵押權效力所及，以本金2千萬元計算，至103年9月2 日為止，則違約金債權為57,240,000元。(算式：2000元 x20元x1431日=57,240,000)，請鈞院於計算抵押擔保債權 時，依上述約定及公式計算加計違約金債權。
（九）聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造爭執與否事項：
（一）不爭執事項：
1、原告於96年9月26日其所有新北市○○區○○段○○○段 0000地號，面積3,298平方公尺，應有部分二分之一土地 為債務人溫博士科技有限公司、柯浩志向被告所負債務之 擔保，設定最高限額新臺幣（下同）20,000,000元之抵押 權，依法登記在案；權利存續期限：自民國94年9月1日起 至民國98年9月30日止，利息：無。遲延利息：無。違約 金：每逾壹日每萬元以新臺幣貳拾元日息計收違約金。債 務清償日期：民國99年9月30日。（見本審卷第8、72-77 頁、本院103年7月28日言詞辯論筆錄）。 2、被告聲請本院准予拍賣系爭抵押物，本院簡易庭103年司 拍字第31號民事裁定就原告所有如附表所示之不動產准予 拍賣在案（見本審卷第15、16頁，原證2、本院103年7月 28日言詞辯論筆錄）。
3、訴外人溫博士科技有限公司於98年7月27日、98年9月24日 分別收到被告林洪春給付28萬元及35萬元款項（證物1、2 ）；訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司分別於96年12月 22日、98年1月6日分別收到被告給付150萬元，32萬元款 項（見本審卷第91、92、103頁，被證1、2、13、本院103 年7月28日言詞辯論筆錄）。
4、被告主張訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司分別於96年 12月22日、98年1月6日分別收到被告給付150萬元，32萬 元款項，就上開款項，訴外人柯浩志及溫博士科技有限公 司提出項次52、53、55、56、57之五張支票共190萬元清 償，項次52、53、56、57的支票各38萬元有兌現（見本院 103年7月28日言詞辯論筆錄、被告103年10月21日民事陳 報狀）。
5、訴外人溫博士科技有限公司於94至98年9月30日止分別收 到被告給付共9,199,227元款項如下（見本院103年7月28 日言詞辯論筆錄）：
（1）96年11月21日借出120萬元，有存款憑條可證（證物14）
。
（2）96年12月4日借出30萬元，有存款憑條可證（證物14）。 （3）96年12月25日借出100萬元，有存款憑條可證（證物14） 。
（4）97年1月30日借出50萬元，有匯款回條可證（證物15）。 （5）97年3月24日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16） 。
（6）97年2月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16） 。
（7）97年6月26日借出50萬元，有匯款回條聯可證（證物16） 。
（8）97年10月24日借出353,824元，有匯款回條聯可證（證物 17）。
（9）98年3月31日借出454,013元，有匯款回條聯可證（證物17 ）。
（10）98年6月16日借出349,682元，有匯款回條聯可證（證物17 ）。
（11）98年9月3日借出478,859元，有匯款回條聯可證（證物18 ）。
（12）94年4月12日借出1,500,000元，有支票可證（被證24）。（13）94年10月15日借出52,200元，有支票可證（被證24）。（14）97年12月24日借出480,000元，有取款憑條可證（被證24 ）。
（15）97年11月10日借出177,737元，有匯款回條聯可證（被證 25）。
（16）98年1月23日借出261,633元，有匯款回條聯可證（被證25 ）。
（17）98年4月13日借出591,279元，有匯款回條聯可證（被證26 ）。
（二）爭執事項：
1、原告主張確實有收到前開3至5款項金額，但否認是借貸， 我們不曉得這是什麼法律關係，債務人已經全部清償抵押 債權完畢等語。
2、被告則以訴外人柯浩志及溫博士科技有限公司尚有抵押債 務還未返還諸語置辯。
四、本件應審酌原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權已全 部清償不存在，應塗銷系爭設定抵押權登記，有無理由？（一）按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最 高限額，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之 權；且最高限額抵押權所擔保之債權為一定範圍內之不特
定債權，在一定期間屆至前，此項受擔保之不特定債權， 一直保持流動性，惟最高限額抵押權則不因債權之消滅或 變動而受影響，惟實行最高限額抵押權時，其所能優先受 償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之，而於最高限 額抵押權債權確定時仍存在且不逾最高限額之債權始為該 最高限額抵押權擔保效力所及，確定之後最高限額抵押權 所擔保之債權之流動性即歸於停止，即確定時未發生或其 金額超過最高限額之者均不在優先受償之範圍，因系爭最 高限額抵押權權利存續期限自民國94年9月1日起至民國98 年9月30日止，即自98年10月1日後所發生之債權，自不在 該最高限額抵押權所擔保2,000萬元之範圍內。（二）又按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定 之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延 利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦 同，民法第881-2條定有明文。而原告於96年9月26日其所 有新北市○○區○○段○○○段0000地號，面積3,298平 方公尺，應有部分二分之一土地為債務人溫博士科技有限 公司、柯浩志向被告所負債務之擔保，設定最高限額新臺 幣（下同）20,000,000元之抵押權，依法登記在案；權利 存續期限：自民國94年9月1日起至民國98年9月30日止，
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