臺灣新北地方法院民事裁定 103年度抗字第197號
抗 告 人 張家銘
相 對 人 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
代 理 人 黃玉清
抗告人因與相對人永豐商業銀行股份有限公司間拍賣抵押物事件
對於中華民國103 年9 月4 日本院103 年度司拍字第203 號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期 間內為之，非訟事件法第42條第1 項定有明文。次按聲請拍 賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並 登記之清償期已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣抵 押物之裁定；如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執 之人另行提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭 執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院70年度台 抗字第197 號裁定意旨、最高法院51年度第5 次民刑庭總會 決議㈢參照）。
二、抗告意旨略以：緣抗告人原雖居住於「台北市○○區○○路 0 段000 巷0 號2 樓」，惟於103 年3 月10日向訴外人范寶 嘉購買「新北市○○區○○○街00號11樓」房屋（下稱系爭 房屋），而范寶嘉並於同年月17日將該屋移轉登記予抗告人 所有，抗告人於同年3 月至4 月間陸續給付買賣價金385 萬 元，並於同年4 月下旬辦理貸款欲清償范寶嘉之抵押債務作 為系爭房屋買賣價金尾款之支付，且范寶嘉亦於同年4 月底 將該屋點交予抗告人，抗告人隨即於同年5 月間遷入該屋居 住，則台北市○○區○○路0 段000 巷0 號2 樓已非抗告人 之住居所，亦非原拍賣抵押物裁定應送達之處所。詎鈞院准 許拍賣抵押物之裁定竟向「台北市○○區○○路0 段000 巷 0 號2 樓」為寄存送達，是該拍賣抵押物裁定之送達自不合 法，而不生送達之效力，依最高法院64年台抗字第481 號判 例可知，應以抗告人實際領取該拍賣抵押物裁定時始發生送 達之效力。原裁定未查明上情，亦未向台北市警察局中正第 二分局泉州街派出所（下稱泉州街派出所）查明抗告人何時 領取該准許拍賣抵押物之裁定，即遽論該拍賣抵押物裁定於 同年7 月27日已發生送達之效力，然抗告人係於103 年8 月 8 日至11日間至泉州街派出所領取拍賣抵押物裁定，並於同
年月14日提起抗告，尚未逾越10日之不變期間，是抗告人提 起抗告，自屬合法，原裁定稱抗告人逾期提出抗告而不合法 ，應予駁回云云，顯有違誤，自應予廢棄。又相對人實行抵 押權之行為，係以損害抗告人之權益為目的，亦違反民法第 148 條之誠信原則，自屬違反強制規定；又相對人於103 年 3 月7 日曾告知系爭房屋設定抵押權所擔保范寶嘉之債務共 計1,333 萬4,509 元，抗告人亦願於該金額之範圍內代范寶 嘉清償債務，以塗銷系爭房屋所設定之抵押權，惟相對人竟 違反兩造之約定，向鈞院聲請拍賣系爭房屋而實施侵權行為 ；況依民法第198 條規定抗告人得廢止相對人聲請拍賣系爭 房屋之請求權，相對人自不得聲請拍賣系爭房屋，原准許拍 賣抵押物之裁定不查，竟准予相對人之聲請，亦有違誤，應 予廢棄，爰依法提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。三、按送達應於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送 達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得 將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法 第136 條第1 項、第137 條第1 項定有明文。次按送達不能 依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機 關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、 事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所 信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達自寄存之日起， 經10日發生效力，此觀同法第138 條之規定自明。再按民事 訴訟法第138 條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地 之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住 居所、事務所或營業所門首以及置於送達處所信箱或其他適 當位置時，為送達之時；至應受送達人究於何時前往領取應 受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法 院，於送達之效力均無影響（最高法院89年台聲字第13號裁 判要旨參照）。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義 及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客 觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所。至於 當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之。而 所謂「一定之事實」，尚非不得以戶籍登記資料為參考之依 據。末按民事訴訟法有關送達、期日、期間及證據之規定， 於非訟事件準用之。
四、經查：
㈠相對人前以第三人范寶嘉於99年7 月21日將所有坐落新北市 ○○區○○段○000 地號土地及該地上之系爭房屋（下合稱 系爭房地）設定本金1,850 萬元之最高限額抵押權予相對人 ，以擔保其對相對人之借款、保證、信用卡等債務，擔保債
權確定期日為129 年7 月20日，債務清償日期依個別借款契 約內所定之清償日期。嗣范寶嘉於99年7 月23日起陸續向相 對人借款共計1,531 萬元，詎范寶嘉於103 年3 月21日起即 未依約清償債務，其已喪失期限利益，而其尚積欠1,465 萬 4,803 元及相關利息、違約金等迄未清償；另第三人速比得 企業有限公司（下稱速比得公司）前於100 年8 月24日邀同 范寶嘉為連帶保證人，向相對人借款共計1,500 萬元，詎速 比得公司自103 年2 月28日起即未依約清償債務，速比得公 司亦喪失期限利益，速比得公司尚積欠相對人592 萬2,316 元及相關利息、違約金等迄未清償為由，向本院聲請拍賣系 爭房地，經本院於103 年7 月9 日以103 年度司拍字第203 號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭房地等情，有相對人 提出新北市新莊地政事務所他項權利證明書、土地建築改良 物抵押權移轉變更契約書、其他約定事項、借款約定書、不 動產借款約定書、授信及交易總申請書、土地及建物登記第 二類謄本等件影本在卷可稽。而系爭裁定並向抗告人之戶籍 地址「台北市○○區○○路0 段000 巷0 號2 樓」為送達， 惟因未獲會晤抗告人，亦無受領文書之同居人或受僱人，故 郵務人員作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所 信箱外，另1 份置於該送達處所信箱內，並於103 年7 月17 日將系爭裁定依法寄存於抗告人戶籍地址之警察機關即泉州 街派出所以為送達，此有送達證書乙紙附卷為憑，且經本院 依職權調取本院103 年度司拍字第203 號卷查閱屬實，足認 系爭裁定確已符合民事訴訟法第137 條第1 項、第138 條第 1 項規定送達之要件，系爭裁定之送達並無違誤。則依上開 說明，縱抗告人未向寄存機關領取，亦應自寄存之日起，經 10日即發生合法送達效力（即103 年7 月27日生效），系爭 裁定之抗告期間自送達之翌日起，並扣除在途期間2 日，算 至103 年8 月8 日止即已屆滿，惟抗告人遲至103 年8 月14 日始提起抗告，顯已逾非訟事件法第42條第1 項所定之10日 不變期間，是原裁定以抗告人逾期提出抗告，其抗告不合法 ，而駁回抗告人之抗告，於法尚非無據。
㈡抗告人雖主張其於系爭裁定送達前之103 年5 月間已向范寶 嘉購買系爭房屋並遷入居住，其已遷離戶籍地址之「台北市 ○○區○○路0 段000 巷0 號2 樓」，故系爭戶籍地址已非 抗告人之住居所等語，固據提出不動產買賣契約書影本乙件 在卷足參。惟參諸該不動產買賣契約書，至多僅可證明抗告 人有於103 年3 月10日向范寶嘉購買系爭房地，且本院於10 3 年6 月6 日以新北院清非恆103 年度司拍字第203 號函請 抗告人具狀陳述意見時，抗告人仍設籍於「台北市○○區○
○路0 段000 巷0 號2 樓」，是尚難認抗告人確有居住於「 新北市○○區○○○街00號11樓」；復參以抗告人前就系爭 裁定提起抗告時，其抗告狀所載抗告人住所仍為戶籍地址「 台北市○○區○○路0 段000 巷0 號2 樓」，益徵抗告人並 無廢止戶籍地址為其住所之意思。此外，抗告人未再提出任 何相關資料足資證明其已廢止「台北市○○區○○路0 段00 0 巷0 號2 樓」為其住所，其現居住於「新北市○○區○○ ○街00號11樓」等情，則難認系爭裁定向抗告人之系爭戶籍 地址為送達有何違誤。抗告人雖辯稱其係於103 年8 月8 日 至11日間至泉州派出所領取系爭裁定後，即於同年月14日提 起抗告，故尚未逾越10日之不變期間云云，然揆諸上開說明 ，既系爭裁定已合法寄存送達，並於103 年7 月27日發生送 達效力，業如前述，則抗告人究於何時領取應受送達之文書 ，於送達之效力均無影響，是抗告人此部分之主張，自不足 採。
㈢至就抗告人主張相對人實行抵押權係以損害抗告人之權益為 目的，違反民法第148 條之誠信原則，又相對人違反兩造之 約定，向鈞院聲請拍賣系爭房屋而實施侵權行為，且本件有 民法第198 條規定之適用云云，固據提出不動產買賣契約書 、借款餘額查詢資料、范寶嘉之借款餘額查詢資料、全部清 償金額查詢、透支額度結清查詢等件影本附卷可按。然查， 抗告人上開之主張核屬實體上之爭執，依首開說明，自應另 行提起訴訟，以求解決，要非本件抗告程序所得審究，是抗 告人此節所辯之詞，亦難憑採。
㈣基上，既抗告人並無廢止戶籍地址為其住所之意思，且復未 提出其他相關資料證明抗告人係實際居住於「新北市○○區 ○○○街00號11樓」，自難以此遽認系爭裁定依法寄存送達 於抗告人戶籍地址之警察機關即泉州街派出所，有何違法、 不當之情事。是系爭裁定既已合法送達抗告人，且抗告期間 業於103 年8 月8 日屆滿，則抗告人遲至103 年8 月14日始 提出抗告，已逾抗告之不變期間，其抗告即非合法，原裁定 駁回抗告人之抗告，於法尚無違誤。從而，抗告人提起本件 抗告請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第三庭 法 官 陳翠琪
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法
規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元）。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 李玉秀
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