臺灣新北地方法院刑事判決 102年度金訴字第11號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇玲娟
陳月娥
趙漢文
蘇柏維
吳柏震
上五人共同
選任辯護人 洪士傑律師
被 告 沈永元
選任辯護人 陳政峯律師
上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第18855 號、第20432 號、第30836 號），本院判決如下
：
主 文
蘇玲娟共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
陳月娥共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸拾萬元。
趙漢文共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
蘇柏維共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
吳柏震共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
沈永元共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
事 實
一、緣蘇玲娟係址設新北市○○區○○路0 段000 ○000 號6 樓
之「盛華國際有限公司」（下稱盛華公司）及址設同路段21 0 號6 樓之「鉅易吉資訊有限公司」（下稱鉅易吉公司）之 實際負責人；陳月娥（自98年12月起任職迄今）、趙漢文（ 自99年10月起任職至100 年8 月底止離職）、蘇柏維（自10 1 年2 月起任職迄今）、吳柏震（自99年3 月起任職迄今） 則分別擔任盛華公司之協理、業務部助理、客服部經理、技 術部經理；沈永元（自100 年1 月起任職至101 年12月間止 離職）係擔任鉅易吉公司之資訊部總監及程式工程師。詎渠 等6 人均明知盛華公司及鉅易吉公司均未經主管機關行政院 金融監督管理委員會許可得經營期貨經理事業、期貨顧問事 業，依法不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業以獲取報酬 ，竟仍基於未經許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯 意聯絡，自民國99年1 月間起至101 年6 月28日止，先將盛 華公司於99年間因代理高盛財經資訊股份有限公司（下稱高 盛公司）銷售而取得之名為「期開得勝」之期貨資訊軟體交 由沈永元修改後另行設計出同名之「期開得勝」期貨交易決 策軟體（下稱系爭軟體A ）、「出期致勝」期貨交易決策軟 體（下稱系爭軟體B ），再將系爭軟體A 、B 交由趙漢文、 蘇柏維、吳柏震、陳月娥、蘇玲娟分別以新臺幣（下同）21 萬8,800 元販售系爭軟體B 主套組、以17萬8,800 元販售系 爭軟體B 副套組之1 年使用權；以2 萬9,800 元販售系爭軟 體A 之3 個月使用權、以25萬8,800 元販售系爭軟體A 主套 組、以20萬8,800 元販售系爭軟體A 副套組之1 年使用權予 如附表所示之人（合計銷售總金額為4,942 萬8,400 元） 。而系爭軟體B 中，有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指 標、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道6 種下 單決策模組，盛華公司並提供購買系爭軟體B 之客戶Eee PC 筆記型電腦1 臺，再將客戶所購買之系爭軟體安裝於該購買 者所使用之Eee PC筆記型電腦中，復由購買者選擇下單決策 模組及設定參數值，其中天羅地網指標模組係有5 種價位線 ；區間突破指標模組係由程式判斷於客戶設定時間內觸價則 執行買賣之動作；移動平均線指標模組係於2 條平均價格線 交叉時進行買賣；KD指標模組係分別於K 線與D 線黃金交叉 、死亡交叉時分別買進、賣出；MACD指標模組係分別於2 條 價位線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出；布林通道模 組則係由客戶設定通道之寬窄，經程式判斷而於觸價時為買 或賣之交易，以此方式對向盛華公司購買系爭軟體B 之使用 權之客戶提供期貨交易之研究分析意見及推介建議，因此經 營期貨顧問事業。至系爭軟體A 之運作模式則與上述系爭軟 體B 相同，惟僅具有3 種模組，亦以此方式對向盛華公司購
買系爭軟體A 使用權之客戶提供期貨交易之研究分析意見及 推介建議，因此經營期貨顧問事業。又系爭軟體B 另設有黃 金交易平台，亦即可供客戶自行決定，若購買軟體客戶設定 為人工交易選項，則系爭軟體B 僅會提供分析意見及推介建 議；若購買軟體客戶設定為自動交易選項，則系爭軟體B 除 提供分析意見及推介建議外，並會直接執行下單動作，此外 ，盛華公司復接受購買軟體客戶之委任，代為保管其等設定 選項為自動交易選項者之Eee PC筆記型電腦，每日均由不知 情之盛華公司員工負責開啟電腦，透過系爭軟體B 以上述模 組進行分析、判斷，為委任客戶執行期貨交易之業務，而以 此方式經營期貨經理事業。
二、嗣經法務部調查局臺北市調查處於101 年6 月28日持搜索票 至盛華公司、鉅易吉公司執行搜索，並當場扣得如附表所 示之物，而循線查悉上情。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159 條之5 亦明定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並 強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在 使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內 ，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障 被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確 實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不 生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度臺上字第 309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞 證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94 年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本案被告蘇玲
娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震、沈永元及渠等辯護 人、檢察官分別於本院準備程序期日對於下列證據方法之證 據能力表示不爭執或於審判期日就本院一一提示之下列證據 方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況 ，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關 聯性，以之作為證據應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案 經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告蘇玲娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳 柏震、沈永元於本院審理時均坦承不諱（見本院卷㈢第8 、 30、34、89、105 、106 頁），並有證人林柏熙、藍毓傑、 林玳宇、陳彥安、黃皓斌、吳宗明、李孟樵、張雅晴、何仰 哲於調查局詢問時之證述、證人鄭翔駿於調查局詢問、警詢 、偵訊及本院審理時之具結證述、證人呂志翔、溫蘇玲芬於 偵訊時之證述在卷可稽，且有證人林柏熙所提出之期開得勝 組合套組契約書、證人藍毓傑所提出之期開得勝組合套組合 約書、國泰世華商業銀行存款憑條、付款之統一發票、中國 信託商業銀行第000000000000號帳戶存摺暨交易明細表、程 式交易說明書、證人鄭翔駿所提出之消費爭議申訴資料表、 出期致勝組合套組契約書、付款之統一發票、國泰世華商業 銀行存摺暨交易明細表各1 份、程式使用翻拍圖共8 張、萬 泰銀行個人信用貸款契約書暨相關貸款及撥款資料、臺灣期 貨交易所稽核部訪談（鄭翔駿）書面紀錄、尊榮理財卡、盛 華公司100 年11月績效表、期貨商之交易紀錄查詢單、盛華 國際專案申請書、出期致勝組合套組契約書、出期致勝組合 套組契約審閱範本、出期致勝專案權益轉讓契約書、委任書 、代刻印章委託書、取款委託書、萬泰銀行存款憑條、盛華 公司之玉山銀行基隆路分行存摺及交易明細表、權利益物領 取委託書、客戶資料簽領單、委託書、聲明書、參數設定聲 明書、客戶完件流程表、證人呂志翔所提出之出期致勝組合 套組契約書、出期致勝組合套組契約審閱範本、出期致勝專 案權益轉讓契約書、委任書、證人林玳宇所提出之參數設定 聲明書、中國信託商業銀行南中壢分行第000000000000號帳 戶存摺暨交易明細表、證人陳彥安所提出之參數設定聲明書 、國泰世華商業銀行第000000000000號帳戶存摺暨交易明細 表、群益證券之證券存摺各1 份、證人黃皓斌所提出之盛華 公司寄發之下單盈虧手機簡訊翻拍照片共3 張、證人吳宗明 所提出之永豐金證券第00000000000 號帳戶證券存摺暨交易 明細表、國泰世華商業銀行第000000000000號帳戶存摺暨交
易明細表、證人李孟樵所提出之出期致勝組合套組契約審閱 範本、程式軟體使用契約書範本、華南商業銀行竹科分行第 000000000000號帳戶存摺暨交易明細表、盛華公司99年1 月 至101 年6 月客戶完款明細表及業績明細表各1 份、行政院 金融監督管理委員會證券期貨局100 年1 月26日證期（期） 字第00000000000 號函文、行政院金融監督管理委員會100 年5 月5 日金管證期字第0000000000號函文暨所附非法經營 證券投資顧問或期貨顧問業務認定原則、國泰世華商業銀行 板東分行100 年11月21日國世板東字第00000000000 號函文 暨所附盛華公司開戶相關資料及交易明細表、經濟部98年12 月21日經授中字第00000000 000號函文暨盛華公司設立登記 表、變更登記表各1 份、公司基本資料查詢單2 份、執行「 盛華Geasy2」程式之過程說明單1 份、鉅易吉公司現場照片 共4 張、行政院金融監督管理委員會證券期貨局100 年12月 30日證期（期）字第0000000000號函文、101 年2 月17日證 期（期）字第0000000000號函文暨所附檢舉資料、101 年4 月12日證期（期）字第0000000000號函文、101 年3 月28日 證期（期）字第0000000000號函文暨所附臺灣期貨交易所股 份有限公司101 年2 月6 日臺期稽字第00000000000 號函文 暨所附群益金鼎證券板橋分公司選案查核報告、101 年10月 22日證期（期）字第0000000000號函文暨所附中華民國期貨 商同業公會101 年4 月20日中期商字第0000000000號函文盛 華國際有限公司疑似違法從事期貨業務剖析書、102 年7 月 11日證期（期）字第0000000000號函文、法務部調查局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永豐期貨股份有限公司初始密 碼函、交易績效表、文宣、員工職訓教材、盛華公司客戶部 4 月份計畫報告書、盛華公司101 年3 月份客戶下單損益表 、聲明書、消防隊名冊、警察名冊、4 月份個人下單損益表 、盛華公司廣告宣傳DM、盛華公司與高盛公司所簽立之期貨 資訊軟體買賣契約書、長期買賣關係合意終止契約書、盛華 公司期貨及程式交易簡介、「出期致勝」軟體內6 種模組之 翻拍畫面、指標及參數設定之說明資料、盛華公司及鉅易吉 公司99年度及100 年度稅務電子閘門所得調閱明細表、經濟 部商業司公司資料查詢單、盛華公司變更登記表、股東同意 書、新北市政府102 年4 月22日北府經司字第0000000000號 函文暨所附盛華公司變更登記表、經濟部商業司公司資料查 詢單、鉅易吉公司變更登記表、股東同意書、經濟部商業司 公司資料查詢單、高盛公司變更登記表、財政部北區國稅局 板橋分局102 年7 月11日北區國稅板橋綜字第000000000 號 函文暨被告6 人97年至101 年所得資料清單各1 份附卷可考
，復有如附表所示之物扣案可資佐證，基上，足認被告6 人之自白均核與事實相符，應堪予採信。是本案事證已臻明 確，被告6 人之犯行均洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、按期貨交易法第82條第1 項規定：「經營期貨信託事業、期 貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管 機關之許可並發給許可證照，始得營業。」又按「本標準所 稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託 資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機 關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判 斷，為委任人執行交易或投資之業務者。」、「本標準所稱 期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨 信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核 准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。前項所 稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益 。」，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨顧問事業設置標 準第2 條分別有所規定。是期貨交易法所謂之期貨經理事業 、期貨顧問事業，係採許可制，需經主管機關許可，始得營 業者甚明；又該營業所為之內容，係指攸關構成導致投資決 策過程中之活動；另所謂報酬之認定，應指只要收取任何具 有經濟利益者即屬之，無需與其他收費形式分開；而所稱期 貨顧問行為，只要顧問內容或報告本身與特定期貨商品相關 即屬之，是就市場趨勢之分析、以統計數字或歷史資料提供 顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導 者）、提供如何或何時買入賣出期貨之意見、提供關於特定 期貨之優缺點等等，均可認係屬提供期貨之顧問形態，自應 受期貨交易法第82條第1 項之規範。
㈡、又所謂技術分析，係指研究過去期貨市場之資訊（主要是經 由使用圖表、線圖）來預測未來價格的趨勢與決定投資的策 略。在理論上，技術分析係假設其價格會反應所有在投資者 經由其他管道得知前的所有相關因素的前提之下，只考慮市 場或金融工具真實的價格行為。技術分析藉由尋求預測價格 趨勢的方法，以期從成功交易中所得到的獲利能勝過較多但 較少損失的失敗交易，經由長期間操作，使獲利經由風險控 制和金錢管理得到正值。然而技術分析有許多學派，每個學 派（例如：K 線、道氏理論和艾略特波浪理論等）的使用者 或許會忽略其他學派的理論，但許多交易者會同時使用一個 學派以上的理論來做分析。技術分析的基本理論係建立在「 歷史會不斷重演」，並試圖藉由大量的統計資料來預測行情 走勢，是以技術分析必須取得大量資料的蒐集，而由過去的
紀錄中探尋趨勢的型態。至於技術分析軟體，則係應用進行 訊息處理的數學模型，由大量且特定的輸出函數相互聯接， 而將上開過去期貨市場資訊的大量統計資料，透過程式演算 方式，依據程式設計者所採用的技術分析理論，過濾篩選符 合特定技術分析理論之個別金融商品，於某些技術分析軟體 中並會提供特定之交易規則，並藉由明確的規則來訂定交易 計畫之過程，以避免人為決策之介入，而當某個技術分析軟 體提供此一交易規則功能並可做為軟體使用者之交易決策參 考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即非屬單 純依據技術分析理論所為之一般性資料整理，而應認屬具體 投資建議之提供，並作為預測價格的趨勢與決定投資行為的 策略依據，即為期貨交易法第82條第1 項所定之期貨顧問事 業範疇。
㈢、本案系爭軟體B 設有天羅地網指標、區間突破（CDP ）指標 、移動平均線指標、KD指標、MACD指標、布林通道6 種下單 決策模組，系爭軟體A 亦有其中3 種下單決策模組，而天羅 地網指標模組係有5 種價位線；區間突破指標模組係由程式 判斷於客戶設定時間內觸價則執行買賣之動作；移動平均線 指標模組係於2 條平均價格線交叉時進行買賣；KD指標模組 係分別於K 線與D 線黃金交叉、死亡交叉時分別買進、賣出 ；MACD指標模組係分別於2 條價位線黃金交叉、死亡交叉時 分別買進、賣出；布林通道模組則係由客戶設定通道之寬窄 ，經程式判斷而於觸價時為買或賣之交易等特定指標，且該 等特定指標均已設定特定交易條件，甚至選用特定時間（即 15分、30分、60分等）作為計算期貨商品轉折條件，以此作 為推薦軟體使用者投資決策之參考依據，並排除其他技術指 標之選用，自屬具體特定之投資建議，堪認係期貨顧問行為 甚明。又系爭軟體B 復設有黃金交易平台功能，如購買軟體 客戶設定為自動交易選項，則系爭軟體B 除提供上開研究分 析意見及推介建議外，並會直接執行下單動作；且盛華公司 亦接受購買軟體客戶之委任，代為保管客戶之Eee PC筆記型 電腦，每日交由盛華公司員工負責開啟電腦並透過系爭軟體 B 為客戶們執行期貨交易之業務，此亦有在盛華公司內查獲 之客戶委任放置之Eee PC筆記型電腦共28臺、HP小筆電1 臺 扣案可佐，是堪認被告6 人亦有以此方式共同經營期貨經理 事業無訛。
㈣、故核被告6 人所為，均係違反期貨交易法第82條第1 項之規 定而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事 業、期貨顧問事業罪。被告6 人就上開犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，皆應論以共同正犯。而按期貨交易法第112 條
第5 款之規定係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「 期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業 」等4 種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一 法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理 與秩序，故不論行為人未經許可擅自經營其中1 種或2 種以 上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同 一罪名，自不能論以想像競合犯（最高法院94年度臺上字第 49 4號判決意旨參照）。且按所謂集合犯，乃其犯罪構成要 件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以 此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一 罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個 獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從 而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須 出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應 有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之 一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年 度臺上字第3327號判決意旨參照）。本案被告6 人所犯之未 經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問事業罪，係以未經許可 而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即 包含繼續、多次經營期貨經理、顧問之行為，為「營業犯」 性質之包括一罪，揆諸上開裁判說明，本件被告6 人所為， 均僅應分別論以一罪。
㈤、爰審酌被告沈永元負責設計系爭軟體A 、B ，後由被告趙漢 文等5 人銷售之，而系爭軟體A 、B 係應用進行信息處理的 數學模型，將過去期貨市場資訊的大量統計資料，透過程式 演算方式，提供交易決策分析及推介建議之期貨顧問行為； 系爭軟體B 另設有黃金交易平台，可選取自動交易選項，且 盛華公司接受諸多客戶委任，代為保管客戶電腦並代為執行 期貨交易而為期貨經理業務，渠等行為顯然對於市場期貨商 品之交易秩序及安定性存有相當之影響，主管機關自有管理 之必要，詎被告6 人為謀私益，竟未經主管機關許可，擅自 經營期貨經理及顧問事業，非但規避主管機關之監督及管理 ，亦破壞金融交易秩序，被告等人於附表所示之經營時間 違犯期間非短、營業收入總金額高達4,942 萬8,400 元，情 節非輕，另被告等人藉由告稱轉售系爭軟體A 、B 即可獲利 4 萬元之方式，使原購買系爭軟體A 、B 之舊客戶們自願提 供其他警員、消防員同事之聯絡電話及姓名等個人資料（見 101 年度偵字第18855 號卷㈠第23頁反面、第37頁反面、第 38頁、第62頁、第77頁反面、第94頁反面各證人調查筆錄） ，以此擴大銷售對象之手法，殊不足取，應予責難，惟兼衡
被告6 人素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表6 份 在卷可按，而渠等犯後於本院審理時均知坦承犯行，態度尚 可，非無悔意，暨被告蘇玲娟兼為盛華公司及鉅易吉公司之 實際負責人，為主要利益之獲得者，其教育程度及經濟狀況 ；被告陳月娥自陳為高職畢業、自98年12月起迄今始終任職 於盛華公司協理職務、月薪5 萬元；被告趙漢文自陳為二技 畢業、前為盛華公司業務部助理職務（自99年10月起任職至 100 年8 月底離職）、斯時月薪約2 萬多元、獎金為每件1 千元；被告蘇柏維自陳為高職畢業、現仍任職於盛華公司客 服部經理（101 年2 月份開始任職）、月薪約3 萬多元；被 告吳柏震自陳為大學畢業、自99年3 月起迄今始終任職於盛 華公司技術部經理職務、月薪約3 萬元、獎金固定每月3 千 元；被告沈永元之教育程度、前為鉅易吉公司之資訊部總監 及程式設計師（自100 年1 月起任職至101 年12月間離職） 、斯時月薪約7 萬多元等節（見本院卷㈢第105 頁、第107 頁、第126 頁反面、第127 頁），被告6 人之職務內容、分 工程度、獲利多寡，及本件之犯罪動機、目的、手段、情節 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就所科罰金部分 ，均諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示警惕。又被告6 人所犯法條均係法定刑度為7 年以下有期徒刑之罪，依刑法 第41條第1 項之規定，均不得易科罰金，併予敘明。㈥、至扣案如附表所示之物皆為盛華公司所有或為購買系爭軟 體A 、B 之客戶所有，業據被告蘇玲娟、沈永元於審理時供 述明確（見本院卷㈢第99、124 頁），卷內並無積極證據足 資證明係被告6 人個人所有，而盛華公司係獨立之法人格， 與自然人之被告6 人係不同之人格，故尚不得依刑法第38條 第1 項第2 、3 款規定宣告沒收之，併予說明。㈦、末查，被告陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震、沈永元5 人 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表 共5 份附卷可憑，渠等因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後 於本院審理時均終知坦承犯行，尚有悔意，信渠等經此偵審 程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院因 認前開對渠等所宣告之刑，以暫不執行為當，爰均宣告緩刑 2 年，併命被告陳月娥等5 人應於緩刑期間內依執行檢察官 之指示向公庫分別支付如主文所示之金額，以資警惕。參、退併辦部分：
一、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第12629 號移 送併辦意旨略以：被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人基於非 法經營證券投資顧問業務及期貨顧問事業之犯意聯絡，於10 2 年1 月間起至102 年8 月間止，另以21萬8, 800元販售「
出期致勝」軟體主套組、17萬8,800 元同軟體副套組之1 年 使用權；及以25萬8,800 元販售「期開得勝」軟體主套組、 20萬8,800 元同軟體副套組之1 年使用權予陳明元、張朝宇 、潘向廣、林柏村、黃振豪、葉家豪、李世賢等人，嗣經陳 明元、張朝宇、潘向廣、林柏村、黃振豪、葉家豪、李世賢 等人提出告訴而為警查獲等情，因認被告蘇玲娟、陳月娥、 蘇柏維3 人此部分亦涉違反期貨交易法第82條第1 項規定而 犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪 嫌，以及另涉違反證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定 而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營證券投資顧 問業務罪嫌。被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人此部分犯行 應與上揭本案起訴部分屬基於同一經營業務之目的所為之數 次交易行為，應為集合犯之實質上一罪關係等語。二、惟查：
㈠、本案共同被告蘇玲娟、趙漢文、陳月娥、蘇柏維、吳柏震、 沈永元6 人本案之犯罪時間為「自99年1 月間起至101 年6 月28日止」，詳如前述，且本案業於「101 年6 月28日」經 法務部調查局臺北市調查處持搜索票搜索後，由檢察官於同 日訊問被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維、吳柏震4 人、於101 年7 月31日訊問被告沈永元、於101 年12月7 日訊問被告趙 漢文乙節，有法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份（見101 年度他字第2970號卷㈣第121 至135 頁）、偵訊筆錄共6 份（見101 年度偵字第18855 號 卷㈡第2 至28頁、第213 至216 頁、101 年度偵字第20432 號卷㈢第11至15頁）在卷可憑，洵堪認定。㈡、而按刑法上所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中本即預定有多 數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數 行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此 種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例 如營業犯、收集犯、散布犯及常業犯等均屬之。從而，集合 犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於單 一或概括犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上 並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包 括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。倘為警查 獲後，行為人之反社會性已具體表露，並有受非難之認識， 則其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中 斷，亦即行為人於查獲前繼續犯一罪之犯行至此應已終止， 縱依事後之客觀情況，其仍再度實行犯罪，亦難謂與查獲前 之犯罪行為係出於同一決意，此有最高法院103 年度臺上字 第261 號判決意旨足資參照。
㈢、從而，本案被告蘇玲娟等6 人既於101 年6 月28日即為法務 部調查局臺北市調查處查獲，斯時渠6 人之反社會性便已具 體表露，並確有受非難之認識，是渠6 人主觀上之犯意及客 觀上之犯罪行為，當已因遭查獲而中斷，渠6 人於查獲前繼 續犯一罪之犯行至此自已終止，實難謂與上開移送併辦部分 之被告蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維3 人於犯罪時間「自102 年 1 月間起至102 年8 月間止」所為之上揭犯行仍係出於「同 一經營業務之目的」所為之數次交易行為。況查，本案犯罪 時間與移送併辦所起訴之犯罪時間兩者間隔達半年之久，顯 見係在不同時間所為之複數決意甚明，益徵被告蘇玲娟等3 人就移送併辦部分與本案犯行間，並非出於同一違反期貨交 易法第112 條第5 款之單一決意無訛。且本案被告6 人所犯 係違反期貨交易法第82條第1 項規定而犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，而 移送併辦部分係認被告蘇玲娟等3 人係犯未經許可擅自經營 期貨顧問事業罪嫌及另涉違反證券投資信託及顧問法第6 條 第1 項規定而犯同法第107 條第1 款未經主管機關許可經營 證券投資顧問業務罪嫌，兩者起訴法條亦有不同，實難逕認 有何集合犯之實質上一罪關係。
三、基上，本案被告6 人於101 年6 月28日為調查局查獲後，渠 等主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，即因遭查獲而中斷， 縱被告等人事後有再為未經許可擅自經營期貨顧問事業之犯 行，亦難謂與渠等查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，而難 論以集合犯之包括一罪甚明，是前開移送併辦所指之犯罪事 實與本案所認定之犯罪事實間，核無裁判上或實質上一罪關 係，本院即無從一併審究，自應退回由檢察官另為適法之處 理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第28條、第42條第3 項、第5項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 陳昭筠
法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按對造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備
理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 屠衛民
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第82條
經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。附表
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│編號 │扣案物 │
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│1 │客戶引薦概況表（含參數設定等資料）捌冊、鉅易吉公司參數│
│ │聲明書、盛華公司客戶資料簽領單、客戶資料表、行程追蹤表│
│ │、客戶繳款明細表各壹冊 │
├───┼───────────────────────────┤
│2 │盛華公司合約紀錄表、客戶繳款憑證、盛華公司簽單紀錄表、│
│ │客戶損益表、盛華100 年度客戶訂金繳款明細表各壹冊 │
├───┼───────────────────────────┤
│3 │專案申請書、期貨群益開戶資料各壹冊、名片肆枚 │
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│4 │筆記本、客戶資料、盛華公司100 年所得稅繳款書、盛華100 │
│ │年度組織圖表、客戶憑證編號、盛華公司100 年結件明細表、│
│ │專案申請書、臺灣板橋地院簡易庭通知書各壹冊 │
├───┼───────────────────────────┤
│5 │客戶資料、盛華99年度業績明細表目錄、期貨資訊軟體買賣契│
│ │約書、聲明書、盛華、鉅易吉公司各類表格各壹冊 │
├───┼───────────────────────────┤
│6 │客戶貸款資料參冊、客戶下單損益表、4 月個人下單損益表、│
│ │員工訓練講義、隨身碟燒錄資料、文宣各壹冊 │
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│7 │客戶證件影本、客戶存款憑證各壹冊、隨身碟肆個 │
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│8 │100 年度銀行交易明細、客戶資料影本、鉅易吉100 年度銀行│
│ │交易明細表、永豐期貨對帳單、盛華100 年度公告、盛華100 │
│ │年會議紀錄、盛華100 年度簽呈、蔡宗佑薪資單各壹冊 │
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│9 │會員鄭翔駿訴訟案資料㈠、㈡、員工職訓教材、客戶證件及存│
│ │摺影本、客戶委託書及檔案各壹冊 │
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│10 │新人教育資料伍頁、筆記本、初始密碼函、退款切結書各壹冊│
│ │、契約書伍份 │
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│11 │林岱佑等客戶資料、客戶基本資料、盛華公司資料、消防隊名│
│ │冊、警察名冊、通訊錄、盛華公司客服人員守則各壹冊 │
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