臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2103號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾覺鵬
選任辯護人 石宜琳律師
郭運廣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第22451 號），本院判決如下：
主 文
曾覺鵬犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑柒年肆月，未扣案之行動電話壹支（廠牌NOKIA ，含○九二八○四八九六七號SIM 卡），與「江建億」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「江建億」連帶追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟叁佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元，與「江建億」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「江建億」之財產連帶抵償之。
曾覺鵬其餘被訴部分無罪。
事 實
一、曾覺鵬明知愷他命（俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例列管 之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，於下列時 、地，分別為下列行為：
㈠基於販賣第三級毒品之犯意，經蔡雅婷、林炫民於附表一編 號1 、2 、3 交易毒品經過欄所示之時間，以其所持用之行 動電話與曾覺鵬所持用之0000000000號行動電話聯繫，而與 曾覺鵬約妥毒品交易事宜後，曾覺鵬即於如附表一編號1、2 、3 交易毒品經過欄所示之時、地，交付如附表一編號1 、 2 、3 交易毒品經過欄所示之第三級愷他命予蔡雅婷、林炫 民，並向蔡雅婷、林炫民收取如附表一編號1 、2 、3 交易 毒品經過欄所示之現金，而販賣第三級毒品既遂共3 次（各 次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳 如附表一編號1 、2 、3 交易毒品經過欄所示）。 ㈡復與江建億（業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另行簽分 偵辦）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，經林炫民於附 表一編號4 、5 、6 交易毒品經過欄所示之時間，以其所持 用之行動電話與曾覺鵬所持用之0000000000號行動電話聯繫 ，而與曾覺鵬、江建億約妥毒品交易事宜後，曾覺鵬即推由 江建億將愷他命交付予林炫民，江建億即於如附表一編號4 、5 、6 易毒品經過欄所示之時、地，交付如附表一編號4 、5 、6 交易毒品經過欄所示之第三級毒品愷他命予林炫民 ，並向林炫民收取如附表一編號4 、5 、6 交易毒品經過欄
所示之現金，而共同販賣第三級毒品既遂共3 次（各次聯絡 時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表 一編號4 、5 、6 交易毒品經過欄所示）。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人蔡雅婷、林炫民於檢察官偵查中之陳述，查 無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明證人蔡雅 婷、林炫民之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時所為之陳述 ，自有證據能力，且本件審理時已傳喚證人蔡雅婷、林炫民 到庭使被告及辯護人有行使反對詰問權之機會，故證人蔡雅 婷、林炫民於檢察官偵查中之陳述，自得為證據。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。 而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決要旨可資參照），是以下採為 認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且 毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。乙、認定事實之理由及依據：
壹、有罪部分：
一、附表一編號1 、2 、3 部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告曾覺鵬於警詢時、偵查中、本院審 理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字 第22451 號卷第5 頁至第5 頁背面、第146 頁至第146 頁背 面、本院102 年度訴字第2103號卷第24頁至第24頁背面、第 170 頁），關於本件被告如附表一編號1 、2 、3 所示販賣
愷他命予蔡雅婷、林炫民之過程，亦據證人蔡雅婷、林炫民 於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵 字第22451 號卷第140 頁背面至第141 頁、第144 頁），復 有附表三編號1 、2 、3 所示之通訊監察譯文可證，被告自 白應與事實相符，堪予採信。
㈡又依被告之自白、證人蔡雅婷、林炫民之前揭證述，及附表 三編號1 、2 、3 所示之通訊監察譯文，均顯示係被告接聽 電話，並由被告交付愷他命，則此部分尚無法看出江建億有 參與何行為決議及行為分擔，是此部分應認定係由被告自行 販賣愷他命，起訴書記載此部分為被告與江建億共同販賣乙 節，應予更正。
㈢就附表一編號3 部分，證人林炫民是否有交付買賣價金新臺 幣（下同）500 元予被告及證人林炫民購買之愷他命數量乙 節：
⒈證人林炫民於偵查中證稱：伊在附表三編號3 所示之通話 結束後約2 小時，到小惡（即被告）家附近的頂埔國小， 被告給伊愷他命，伊該次有給被告500 元等語（見臺灣新 北地方法院檢察署102 年度偵字第22451 號卷第144 頁） ；而被告於偵查中陳稱：附表一編號3 該次，林炫民有向 伊購買愷他命，300 元是買1 包0.8 公克的愷他命，500 元則是買2 包0.8 公克的愷他命，該次伊係和林炫民約在 伊租屋處對面的頂埔國小，伊記得林炫民沒有給錢，係欠 伊錢，但伊不確定等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第22451 號卷第146 頁至第146 頁背面）。則從 上揭證詞、陳述可知，則證人林炫民就有無交付價金乙節 ，係明確證稱確有交付500 元，而被告陳稱500 元係購買 2 包各0.8 公克之愷他命，及「不確定」有無收受款項， 參以本件被告販賣多次愷他命，自可能就是否已收取款項 或係令買方賒帳等情，記憶有所混淆，則被告自承該次有 無收取款項500 元部分既無法確定，而證人林炫民已明確 證稱有交付500 元之款項，自應以證人林炫民之證述為準 ，認該次係有交付500 元之買賣價金。
⒉就該次販賣愷他命之數量，被告業已明確陳稱「300 元是 買1 包0.8 公克的愷他命，500 元則是買2 包0.8 公克的 愷他命」等語，已如前述，則證人林炫民於該次購買之愷 他命為500 元，應係購買2 包各0.8 公克之愷他命，起訴 書記載係購買0.8 公克之愷他命部分，應予以更正。二、附表一編號4 、5 、6 部分：
㈠附表一編號4 ：
證人林炫民於偵查時具結證稱：伊在附表一編號4 所示時、
地打電話給被告，要跟被告買愷他命，約在頂埔國小門口， 打完電話後，被告叫江建億下來，等了2 、3 個小時，江建 億拿愷他命給伊，伊有給江建億300 元等語（見臺灣新北地 方法院檢察署102 年度偵字第22451 號卷第144 頁），於本 院審理時證稱：伊在偵查中所述屬實，伊於當庭再聽一次錄 音，確認接電話的人是江建億，當時被告在旁邊，因為掛電 話時還有被告的聲音等語（見本院102 年度訴字第2103號卷 第155 頁至第155 頁背面、第158 頁），核與附表三編號4 所示監聽譯文相符，參以證人林炫民既曾向被告、江建億多 次購買愷他命，且與渠等熟識，並可明確辨認渠等之聲音差 異，而證人林炫民亦係實際通話之人，則經本院當庭播放附 表三編號4 之電話錄音，證人林炫民證稱係江建億接聽電話 ，被告則在江建億身旁乙節，應屬可採，而本件被告既在江 建億身旁，相約地點亦在被告住處附近，被告應知悉江建億 接聽其電話及所述之內容，再輔以被告於102 年6 月21日下 午4 時許、102 年6 月25日晚間仍有使用門號0000000000 行動電話（詳如壹、二、㈡㈢所述），足認於附表一編號4 所示時、地，門號0000000000行動電話應仍係由被告所使用 ，江建億雖替被告接聽電話，然證人林炫民該時既係與被告 聯繫，且其明確證稱係被告要江建億下樓交付愷他命，故應 認於附表一編號4 所示時、地，被告係與江建億共同販賣愷 他命予林炫民。
㈡附表一編號5 ：
證人林炫民於偵查時具結證稱：附表一編號5 該次伊係與被 告通話，要買1 個300 元，打完電話後，被告叫江建億下樓 ，等了1 、2 小時，江建億拿愷他命給伊，伊是過幾天才拿 300 元給江建億等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度 偵字第22451 號卷第144 頁），於本院審理時證稱：伊在偵 查中所述屬實，該次伊當天沒有交錢給江建億，係隔幾天才 把錢給江建億，伊於當庭再聽一次錄音，確認接電話的人是 被告等語（見本院102 年度訴字第2103號卷第155 頁背面、 第157 頁、第158 頁），核與附表三編號5 所示監聽譯文相 符，參以證人林炫民既曾向被告、江建億多次購買愷他命， 且與渠等熟識，並可明確辨認渠等之聲音差異，而證人林炫 民亦係實際通話之人，則經本院當庭播放附表三編號5 之電 話錄音，證人林炫民證稱係被告接聽電話，應屬可採，足認 於附表一編號5 所示時、地，被告係與江建億共同販賣愷他 命予林炫民。
㈢附表一編號6 ：
證人林炫民於偵查時證稱：附表一編號6 該次伊係和被告講
電話，要跟被告買300 元的愷他命，約在頂埔國小，打完電 話後約1 、2 小時，江建億拿愷他命給伊，這次伊是過兩三 天才把300 元拿給江建億等語（見臺灣新北地方法院檢察署 102 年度偵字第22451 號卷第144 頁至第144 頁背面），於 本院審理時證稱：伊在偵查中所述屬實，該次伊當天沒有交 錢給江建億，係隔2 、3 天才把300 元交付給江建億，伊於 當庭再聽一次錄音，確認接電話的人是被告等語（見本院10 2 年度訴字第2103號卷第155 頁背面、第157 頁、第158 頁 ），核與附表三編號6 所示監聽譯文相符，參以證人林炫民 既曾向被告、江建億多次購買愷他命，且與渠等熟識，並可 明確辨認渠等之聲音差異，而證人林炫民亦係實際通話之人 ，則經本院當庭播放附表三編號6 之電話錄音，證人林炫民 證稱係被告接聽電話，應屬可採，足認於附表一編號6 所示 時、地，被告係與江建億共同販賣愷他命予林炫民。 ㈣至被告辯稱：附表三編號4 的通話內容，伊不確定是不是伊 的聲音，附表三編號5 、6 的通話內容，則非伊的聲音，該 時伊應已將行動電話送給江建億，伊那時已經不再販賣愷他 命，係由江建億自行販賣云云。惟查：
⒈證人林炫民於偵查中、審理中均已明確陳稱附表三編號4 部分係由江建億接聽，被告則在江建億旁邊，附表三編號 5 、6 則係由被告本人接聽，又證人林炫民與被告、江建 億熟識，並可辨認被告與江建億之聲音差異，且證人林炫 民亦係實際通話之人，證人林炫民既於本院審理時確認當 庭播放之通話內容，其證述應屬可採，已如前述，是被告 辯稱附表三編號5 、6 非其接聽、附表三編號4 則非其販 賣云云，尚難採信。
⒉本院雖將附表三編號4 、5 、6 所示之監聽通話內容送交 法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局以103 年7 月4 日調 科參字第00000000000 號函文函覆聲紋鑑定說明書稱：因 待鑑聲音字數不足，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋 比對鑑定等語（見本院102 年度訴字第2103號卷第97頁、 第99頁），然查，聲紋無法進行比對鑑定，並非等同確非 被告之聲音，故本件應以實際參與對話之人即證人林炫民 當庭確認錄音內容後之證述為準，併此敘明。
三、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法
行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭 查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動 調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲 利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，是以， 被告於附表一編號1 至6 所示時、地，分別販賣愷他命予蔡 雅婷、林炫民，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三 級毒品之理，參以被告於本院準備程序時自承：附表一編號 1 、2 、3 各次販賣，分別係賺取幾百元、約100 元、約20 0 元等語（見本院102 年度訴字第2103號卷第24頁至第24頁 背面），是被告附表一編號1 至6 所為均有營利之意圖，應 可認定。
四、本件事證明確，被告附表一編號1 至6 所示犯行洵堪認定， 應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠核被告附表一編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡關於事實欄一㈡部分（即附表一編號4 、5 、6 部分），被 告與江建億間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈢被告所犯上開6 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告如犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，應適用上開規定減輕其刑。查被告於警詢時、偵查中及 本院審理時均自白附表一編號1 、2 、3 所示犯行，則就被 告附表一編號1 、2 、3 所示販賣第三級毒品部分，亦應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈤又被告所為附表一編號1 至6 所示販賣第三級毒品既遂之犯 行，均固值非難，惟被告自承附表一編號1 、2 、3 所示販 賣毒品所得分別僅係數百元，而附表一編號4 、5 、6 販賣
之金額亦僅數百元，其獲取之利益不高，則被告並未因前開 販賣行為而獲有重大利益，且據被告素行，其品行非屬惡劣 ，另被告各次販賣第三級毒品愷他命之數量亦非甚鉅，與一 般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數 百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以其所犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑 為5 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，附表一編 號1 、2 、3 雖有前述法律減輕事由存在，就有期徒刑及罰 金部分減輕其刑二分之一，附表一編號4 、5 、6 則無前述 法律減輕事由存在，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客 觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以 法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如附表一編號1 、2 、3 所示之販賣第三級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之 規定，遞減輕其刑，就被告所犯如附表一編號4 、5 、6 所 示之販賣第三級毒品既遂罪部分，則依刑法第59條之規定， 減輕其刑。
㈥被告及辯護人主張：本件被告有供出上游陶俊廷、尤俊傑、 江建億云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫。故須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反 毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，方符合該條規定，而 可邀減輕或免除其刑之寬典，倘與本案被訴犯行不具關聯性 之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高 法院103 年度台上字第259 號判決意旨參照）。查，被告供 承其曾向臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察 局新莊分局供出上游陶俊廷、尤俊傑、江建億等人。經本院 函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，該大隊函覆稱：犯嫌 曾覺鵬所供述之毒品上游陶俊廷部分，本大隊業於102 年11 月27日查緝到案，依違反毒品危害防制條例罪嫌，於102 年 12月10日以北市警刑大移六字第00000000000 號刑事案件移 送書，移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦；另尤俊傑、江建 億分別為曾覺鵬之同案共犯、證人，非渠所供述之毒品上游 ，特此敘明；隨函檢附本大隊刑事案件移送書影本兩份供參 等語，有臺北市政府警察局刑事警察大隊中華民國103 年3 月3 日北市警刑大六字第00000000000 號函在卷可稽（見本 院102 年度訴字第2103號卷第58頁），而依該函函覆之移送 書觀之，均未包含陶俊廷、尤俊傑、江建億販賣毒品予被告
之事實。又本院另函詢新北市政府警察局新莊分局，經該局 函覆稱：本案本分局係實施通訊監察偵辦被告曾覺鵬涉販賣 第三級毒品案件，警詢筆錄被告供稱毒品來源上游尤俊傑及 共犯江建億等2 人涉嫌販賣毒品，經查尤俊傑因案於102 年 10月7 日入臺北分監服刑中，故本分局派員入監借訊並製作 警詢筆錄，尤嫌矢口否認販賣毒品給予被告曾覺鵬，另共犯 江建億日前行方不明；另經電話通知被告曾覺鵬到案製作第 二次筆錄，指認上游尤俊傑販毒給予次數及時、地，被告父 親拒絕讓被告曾覺鵬至本分局製作指認筆錄等語，有新北市 政府警察局新莊分局中華民國103 年3 月10日新北警新刑字 第0000000000號函在卷可稽（見本院102 年度訴字第2103號 卷第64頁）。而本院亦查無相關被告指認或證稱陶俊廷、尤 俊傑、江建億為其上游，致陶俊廷、尤俊傑、江建億遭起訴 、判決之相關案件，則本件尚難認定被告有何供承陶俊廷、 尤俊傑、江建億為「上游」，且與其本案起訴並定罪之違反 毒品危害防制條例犯行部分有「關聯性」，是被告並未供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得依毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕其刑。
㈦爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生， 明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體 戕害甚重，竟於附表一編號1 至6 所示時、地，自行販賣或 與江建億共同販賣愷他命予蔡雅婷、林炫民，所為不僅危害 國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買 賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量 暨犯罪所得等一切情狀，分別量處被告如附表一所示之刑， 並定其應執行刑，以資儆懲。
㈧沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此 係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收， 並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未 滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台 上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係 沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價 額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之
」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議（二 ）意旨亦可參照。另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時 ，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯 罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但 為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯 之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯 罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法 院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照）。查： ⑴未扣案被告販賣毒品所使用行動電話1 支（廠牌NOKIA ，含門號0000000000號SIM 卡），係被告向人購買而得 其後並贈與予江建億，業據被告陳述在卷（見本院102 年度訴字第2103號卷第170 頁背面至第171 頁），且供 其販賣毒品所用之物，復無證據證明該行動電話確已滅 失：
①然就附表一編號1 、2 、3 部分，因江建億並非此部 分犯罪之共犯，則該行動電話已非被告所有，爰不另 宣告沒收。
②就附表一編號4 、5 、6 部分，因江建億係此部分犯 罪之共犯，則該行動電話係屬共犯所有，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，與江建億連帶沒收 之，如全部或一部不能沒收時，與江建億連帶追徵其 價額。
⑵附表一編號1 、2 、3 部分之犯罪所得3,500 元、300 元、500 元，應於各次販賣第三級毒品犯行項下宣告沒 收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ；另附表一編號4 、5 、6 部分，被告與江建億共同販 賣附表一編號4 、5 、6 所示各次販賣第三級毒品之犯 罪所得300 元、300 元、300 元雖未扣案，亦應於各次 販賣第三級毒品犯行項下宣告連帶沒收，並諭知如全部 或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。 ⒉扣案翁紹樺所有之愷他命1 包，非被告及其共犯所有，亦 無證據證明與本件有關，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告曾覺鵬明知愷他命（俗稱K 他命）係經 政府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之第 三級毒品，依法不得販賣，與江建億竟共同意圖營利而基於 販賣第三級毒品之犯意聯絡，向綽號「魷魚」之男子尤俊傑 販入愷他命後，再以行動電話門號0000000000號作為聯絡工 具，分別於附表二編號1 、2 所載之時間、地點，販賣如附 表二編號1 、2 所載毒品愷他命數量予翁紹樺、蔡雅婷等人
，並收取如附表二編號1 、2 所載之金錢云云，因認被告涉 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。 再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證 據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨 ）。
三、公訴人認被告涉犯本件毒品危害防制條例罪嫌，無非係以被 告之自白、證人蔡雅婷、翁紹樺於警詢、偵查時之證述、門 號0000000000之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決 否認有此部分販賣愷他命之犯行，辯稱：附表二編號1 、2 部分，伊已經不賣了，伊把行動電話送給江建億，係江建億 自行販賣愷他命等語。經查：
㈠附表二編號1 部分：
⒈證人翁紹樺於偵查時證稱：門號0000000000號電話係伊一 個朋友給伊的，附表二編號1 該次，伊打電話說要購買1, 000 元、3 克的愷他命，並約在新北市土城區金城路3 段 116 巷，在102 年6 月30日上午7 時47分通話結束後約5 分鐘，伊和賣毒品的人見面，該人有給伊愷他命，伊則給 他1,000 元，伊只有買過這一次，不知道來的人是不是小 惡或小賀，該人也沒有自稱小惡等語（見臺灣新北地方法 院檢察署102 年度偵字第22451 號卷第138 頁至第138 頁 背面），於本院審理時證稱：伊不認識被告，也沒有見過 被告，附表二編號1 該次，伊是打電話購買愷他命，來的 人不是被告，該人也沒跟伊說是誰叫他來的，因為伊只有 見過那個人一次，沒辦法確定該賣毒品之人的長相等語（ 見本院102 年度訴字第2103號卷第163 頁至第165 頁背面 ），從上揭證詞可知，證人翁紹樺並無法確認與其通話之 人為何人，亦無法確認交付愷他命之人為被告。 ⒉本院將附表三編號7 所示之監聽通話內容送交法務部調查
局進行聲紋鑑定，經該局函覆稱：102 年6 月30日上午7 時29分之譯文A 聲音（即持用門號0000000000行動電話之 人），因待鑑聲音字數不足，不符合聲紋鑑定條件，無法 進行聲紋比對鑑定，102 年6 月30日上午7 時47分之譯文 A 聲音（即持用門號0000000000行動電話之人），與採樣 之曾覺鵬聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約為 38.7% ，研判與曾覺鵬本人聲音音質不同等語，有法務部 調查局103 年7 月4 日調科參字第00000000000 號函文及 所附之聲紋鑑定說明書在卷可稽（見本院102 年度訴字第 2103號卷第97頁、第99頁），再輔以門號0000000000號行 動電話於102 年6 月26日應已交由他人使用（詳如貳、三 、㈡所述），是本件既無證據顯示被告曾於附表二編號1 所示時、地，曾持用該門號0000000000號行動電話，並參 與接聽電話、議價或交付愷他命之構成要件行為，是被告 辯稱：伊斯時已將門號0000000000號行動電話贈送予江建 億，伊並未參與該次販賣愷他命等語，非無可能，自難據 此即為不利被告之認定。
㈡附表二編號2 部分：
⒈證人蔡雅婷於警詢時證稱：附表二編號2 該次，伊撥打門 號0000000000號電話，該次接電話的人自稱是小莫（即被 告）的朋友，說小莫現在沒有在做了，該次伊向那個身材 胖的人以3,500 元購買愷他命10公克，以5 公克分裝成1 包，伊拿了2 包，一手交錢一手交貨等語（見臺灣新北地 方法院檢察署102 年度偵字第22451 號卷第45頁至第45頁 背面），於偵查時具結證稱：附表二編號2 該次，來的時 候不是小莫，那個胖子自稱係小莫朋友，說小莫全交給他 了，當時伊係買2 包愷他命共3,500 元等語（見臺灣新北 地方法院檢察署102 年度偵字第22451 號卷第141 頁）， 於本院審理時具結證稱：附表二編號2 該次，伊打電話至 門號0000000000號電話，接電話的人說「小莫」已經沒有 了，已經不是那個人在賣了，就換這個，該次拿愷他命給 伊的不是被告，是一個胖胖的人，那人說是「小莫」的弟 弟，伊也不知道是誰，伊沒辦法分辨附表三編號8 該通電 話，接電話的人是不是小莫等語（見本院102 年度訴字第 2103號卷第160 頁背面至第161 頁），則從上揭證詞可知 ，證人蔡雅婷並無法確認與其通話之人為何人，且當場交 付愷他命之人亦非被告。
⒉公訴人雖提出102 年6 月26日晚間8 時許、102 年6 月26 日晚間8 時26分許之通訊監察譯文作為證據，然本院將上 開監聽通話內容送交法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局
函覆稱：102 年6 月26日晚間8 時許、102 年6 月26日晚 間8 時26分許之譯文B 聲音（即持用門號0000000000行動 電話之人），與採樣之曾覺鵬聲調經比對分析結果，兩者 語音特徵相似率依序約為47.8% 、54.6% ，無法研判與曾 覺鵬本人聲音音質是否相同等語，有法務部調查局103 年 7 月4 日調科參字第00000000000 號函文及所附之聲紋鑑 定說明書在卷可稽（見本院102 年度訴字第2103號卷第97 頁、第99頁），是依上揭鑑定結果，亦無法確認被告於附 表二編號2 所示時、地，有使用上開電話，則依前揭證據 ，均無法確定被告有參與販賣愷他命之電話議價、相約交 付時地、交付愷他命等構成要件行為。
⒊再輔以門號0000000000號行動電話於102 年6 月26日晚間 8 時4 分許之通訊監察譯文中提及：「因為他現在沒有在 做了了啊」等語（詳如附表三編號8 所示），核與被告陳 稱：伊後來沒有在賣愷他命，就把手機送給江建億等語相 符，是被告辯稱其已將手機SIM 卡交付他人，已未參與販 賣愷他命乙節，亦非無可能。
㈢至公訴人雖提出之被告自白、門號0000000000之通訊監察譯 文、證人蔡雅婷、翁紹樺之證述作為證據，然被告自始並未 自白其曾參與附表二編號1 、2 之販賣愷他命行為，而依附 表三編號7 、8 所示之通訊監察譯文及證人蔡雅婷、翁紹樺 之證述亦無法特定被告曾參與此部分販賣愷他命之行為，已 如前述，是依前開證據，尚難據此認被告參與此部分販賣第 三級毒品犯行。
四、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有參與此部分 販賣第三級毒品犯行仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之 上揭證據，不足為不利於被告之認定，此外，復無其他證據 足認被告有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，此部 分不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲
法 官 廣于霙
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 古紹霖
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
附表一
┌──┬─────────────────────┬─────────┬─────────────┐
│編號│交易毒品經過（聯絡時間、交易時間、地點、交│所犯法條 │宣告刑 │
│ │易方式、對象、交易毒品、數量、價格） │ │ │
├──┼─────────────────────┼─────────┼─────────────┤
│ 1 │曾覺鵬基於販賣第三級毒品之犯意，於102 年6 │毒品危害防制條例第│曾覺鵬販賣第三級毒品，處有│
│ │月10日晚間9 時6 分、9 時13分、9 時22分、9 │4 條第3 項販賣第三│期徒刑壹年伍月。未扣案之犯│
│ │時37分許，經蔡雅婷以其持用之門號0000000000│級毒品罪 │罪所得新臺幣叁仟伍佰元，沒│
│ │號行動電話與曾覺鵬持用之門號0000000000號行│ │收之，如全部或一部不能沒收│
│ │動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由曾│ │時，以其財產抵償之。 │
│ │覺鵬販賣重量約10公克之愷他命予蔡雅婷後，曾│ │ │
│ │覺鵬即於102 年6 月10日晚間9 時39分許，在新│ │ │
│ │北市浮洲橋附近之優力加油站，交付重量約10公│ │ │
│ │克之愷他命予蔡雅婷，並向蔡雅婷收取新臺幣（│ │ │