臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第740號
第770號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 江源隆
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第6898號、第7276號）及追加起訴（103 年度偵字
第7870號、第8487號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒品，未經 許可，不得持有、轉讓、販賣他人；又甲基安非他命除屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品外 ，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22 條第1 項第1 款所列之禁藥，非經許可，不得轉讓禁藥他人 。甲○○明知海洛因、甲基安非他命為禁止販賣、轉讓他人 ，竟因自己亦有吸毒惡習，為賺取販入及賣出間毒品差額供 己施用，即分別基於販賣第一級、第二級毒品甲基安非他命 以營利之各別犯意，分別為附表所示販賣第一級毒品海洛因 （編號1-5 、8 、10-13 ）、販賣第二級毒品甲基安非他命 （編號6 、7 、14、15）之犯行；其中編號1 部分，並同時 基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，同時為轉讓第一級毒品海 洛因犯行、而編號11-13 部分，並同時基於轉讓禁藥甲基安 非他命之犯意，分別同時為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行【 各次毒品交易種類、金額或轉讓毒品數量，及各次行為之時 間、地點、購毒者或受讓者、過程等，均詳如附表所示】。 嗣經檢察官指揮彰化縣警察局員警對甲○○所持用門號0000 000000號行動電話執行通訊監察，於民國103 年7 月25日上 午10時50分許，在雲林縣西螺鎮○○路000 號前拘提甲○○ 到案，並依刑事訴訟法第130 條進行附帶搜索，在甲○○身 上扣得其所有，於前一日即24日始購入，僅供己施用之海洛 因1 小包（淨重0.1345公克、驗餘淨重0.1108公克）及甲基 安非他命1 小包（淨重0.0007公克、驗餘淨重0.0005公克） 及其所有，僅供其施用毒品使用之玻璃管吸食器1 支【均與 本案犯行無關】；另經檢察官指揮彰化縣警察員林分局員警 對甲○○所持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，
而先後查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送、彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序事項
一、追加起訴：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴，刑事訴訟法第265 條第1 項前段定有明文。檢察官於本 案103 年度訴字第740 號言詞辯論終結前，就被告甲○○另 犯如附表編號5 、10-15 所示販賣第級一、二毒品罪及轉讓 禁藥罪之犯行，以追加起訴書追加起訴（103 年度偵字第78 70號、第8487號，本院103 年度訴字第770 號），經核係被 告一人犯數罪之相牽連案件，於法並無不合，應予准許。二、證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，故法律例外明定除顯有不可信之情況者外，得為證據 。查證人吳坤松、賴登輝、蘇聖雄、湯明和、洪翌銘、賴錦 松、朱昭賓、謝慶宇於檢察官偵查中所為之證述，均經具結 ，有結文9 紙附卷可稽（分別見103 年度他字第1050號卷《 下稱他一卷》第28、49、62、72頁；103 年度他字第1380號 卷《下稱他二卷》第16、30、31、46、56、66、77頁），又 無證據顯示檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且無顯不 可信之情況，依上說明，上開證人於偵查中之證言，均應具 有證據能力。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法 第5 條第1 項第1 款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽 錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或
有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規 定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查 證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容 與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法 定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或 告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播 放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字 第7312、7563號判決意旨參照）。查本案被告所犯販賣第一 、二級毒品罪，分別為最輕本刑無期徒刑、有期徒刑7 年以 上之罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 3 年度聲監字第286 號、103 年度聲監字第396 號通訊監察 書（含電話附表）影本各1 件在卷為憑（見彰警刑字第0000 000000號卷《下稱警一卷》第68-71 頁、員警分偵第000000 0000號卷《下稱警二卷》第57、58頁），且公訴人、被告及 辯護人於本院準備與審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不 爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文 ，依法均具有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查 本判決後所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固亦皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護 人於本院準備程序及審判期日中均表示同意或無意見而不予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上 開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具 有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰 逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均具證 據能力。
㈣另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提 示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未對該等證據 之證據能力表示爭執，而本院又查無各該證據有應不具證據 能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。貳、實體事項
一、認定被告有罪之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查、本院準
備程序及本院審理時坦承不諱（分別見警二卷第1-5 頁；10 3 年度偵字第6898號卷第53-54 頁；103 年度偵字第7870號 卷第9-11頁；本院103 年度訴字第740 號卷《下稱本院卷》 第28-30、47-55頁），核與證人蘇聖雄、賴登輝、湯和明、 吳坤松、朱昭賓、黃翌銘、謝慶宇、賴錦松於警詢及偵查中 證述（分別見警一卷第12-38、42-48頁；他一卷第26-2 7、 47-48、60-61、70-71頁；警二卷第16-18、23-25、31-33、 39-4 1、49-51頁；員警分偵第0000000000號卷《下稱警三 卷》第8-10頁；他二卷第14-15、27-29、44-4 5、54-55、 64-65、75-76頁）之情節大致相符；且有通聯調閱查詢單8 紙、通訊監察書（含電話附表）影本2件、通訊監察譯文8份 （分別見警一卷第57-62、68-78、29頁；警二卷第7、9、11 、13、15頁；警三卷第7頁；他二卷第89、90頁）、指認犯 罪嫌疑人紀錄表共9紙、警方埋伏與跟監蒐證照片8張、毒品 交易地點查證照片18張（分別見警一卷第50-56、63-66頁； 警二卷第19、21、27、28、35-3 7、44、46、47、53頁；警 三卷第12、18頁）在卷可憑；且上揭證人證述與上開通訊監 察譯文內容互核亦大致相符。可徵被告上開自白應與事實相 符，堪予採信。
㈡被告自承：因為我本身也有吸食，所以販賣毒品賺取的利潤 就是自己吸食用的，比如說大概新臺幣（下同）3 千元買到 0.4 公克的海洛因，我就拿0.3 公克以3 千元賣出，其中的 0.1 公克從裡面撥出來供自己施用；甲基安非他命之方式亦 相同。就是利用價差賺取毒品供自己施用等語（見本院卷第 8 頁反面- 第9 頁、第50頁）。則被告有從販賣第一、二級 毒品之過程中賺錢牟利之意圖及事實，亦堪確定。 ㈢綜上，被告確有為附表所示販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安 非他命之事實，均事證明確，堪以認定，各應依法論科。二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓。又甲基安非他命 為第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用、 販賣在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款 所列之禁藥，有該署97年8 月21日衛藥字第0000000000號函 可稽。而甲基安非他命既為經中央衛生主管機關明令公告禁 止使用、販賣之毒害藥品，自已因公告而當然補充成為第83 條所定禁藥之實質內涵，倘行為人認知所販賣或轉讓者為甲 基安非他命，仍加以販賣、轉讓，自已該當於明知禁藥而販
賣、轉讓之構成要件。再藥事法所規範者，係藥事之管理； 所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括 藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1 條、第4 條之規 定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品， 亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與 藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，販賣或轉讓 甲基安非他命之犯行，應係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律： ⒈明知係甲基安非他命而販賣予他人，除應成立毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事 法第83條第1 項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同年 月23日施行【95年5 月30日本條雖再經修正，但本條第1 項 並未修正】之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁藥罪，其 法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金。」；又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後就販 賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；故毒品危害防制條 例第4 條第2 項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項之法 定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，就販 賣甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項之規定論處。
⒉明知係甲基安非他命而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法 律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優 於前法」法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正公布，同年 月23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定轉讓禁藥罪，不 但為92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害 防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之後法，轉讓禁藥 罪之法定刑「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以 下罰金」，亦較轉讓第二級毒品罪之法定刑「6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，故除 轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之 法定刑，或成年人轉讓甲基安非他命予未成年人，經依同條 例第9 條加重其刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重 之情形外，因藥事法第83條第1 項為毒品危害防制條例第8
條第2 項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最 高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397 號 判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定「 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行 政院定之。」，而行政院於98年11月20日依上揭規定授權修 正公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第 2 款規定之加重標準為「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上 」。查被告所為如附表編號11-13 所示轉讓甲基安非他命予 朱昭賓、黃翌銘之數量，各僅約0.1 公克，轉讓數量均未達 淨重10公克以上，且朱昭賓、黃翌銘皆為成年人，自不得依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑，依 上揭說明，均應優先適用藥事法處斷。
㈡是核被告甲○○所為如附表編號1 所示犯行，係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪與同條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪；所為如附表編號2-5 、8 、10 所示犯行，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；所為如附表編號6 、7 、14、15所示犯行，均係犯同條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；所為如附表編號9 所示 犯行，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；所為 如附表編號11-13 所示犯行，均係犯同條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被 告於各次販賣與轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲 基安非他命前及轉讓禁藥甲基安非他命前分別持有海洛因、 甲基安非他命之低度行為，均應分別為各次販賣、轉讓之高 度行為所吸收，不另論罪【按：於轉讓禁藥罪部分，雖因藥 事法並無「持有禁藥罪」之處罰規定，而無所謂「持有禁藥 之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收」之情形（最 高法院98年度台上字第5362號判決參照），然由於禁藥甲基 安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有、轉讓，僅係於持 有甲基安非他命之行為提高為轉讓甲基安非他命之行為時， 基於法規競合而就轉讓甲基安非他命犯行依藥事法論處，該 就轉讓犯行所為之論罪，並不影響被告於轉讓前持有甲基安 非他命行為，本即構成違反毒品危害防制條例第11條第2 項 規定「持有第二級毒品罪」之本質，只是該持有第二級毒品 甲基安非他命之犯行，已因被告犯意與犯行提升至轉讓之程 度，而為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪，是於轉讓禁藥 罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論 罪（臺灣高等法院臺中分院102 年度上訴字第1123、1128號 判決亦採同一見解。另最高法院101 年度台上字第3272號、
102 年度台上字第1428號、103 年度台上字第1082號判決， 均明確指出二審判決就被告犯轉讓禁藥罪之犯行，所為「被 告持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸 收」之論罪說明，核無違法之處的認定）】。
㈢被告如附表編號1 所示犯行，同時販賣第一級毒品海洛因及 轉讓第一級毒品海洛因、如附表編號11-13 所示犯行，同時 販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命，各同時以 一行為犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪（編號1 部 分）、同時以一行為犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪（編 號11-13 部分），各為想像競合犯，均應從一重論以販賣第 一級毒品罪。
㈣被告所犯販賣第一級毒品罪10次、販賣第二級毒品罪4 次、 轉讓第一級毒品罪1 次，合計共15罪，犯意有別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈤按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就附 表所示之販賣及轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，均已於偵查及審理中自白不諱，業如上述 ，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均應減輕其刑 。
㈥至被告就附表編號11-13 所示犯行中轉讓禁藥之犯行，雖亦 於偵查及本院審理中自白，但不同刑罰法律間具有法條競合 關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適 用。而被告此部分轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因具藥事 法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之 法條競合關係，應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之 規定論處，已如前述，則被告雖亦於偵查及審判中均自白此 部分犯罪，然藥事法既無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白 應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第 1367號、第2476號判決要旨參照）。況被告此部分所犯轉讓 禁藥罪，已因同時犯販賣第一級毒品罪，經依想像競合犯從 一重論以販賣第一級毒品罪，而未再就轉讓禁藥罪論處，更 無是否得減輕其刑之問題，併此敘明。
㈦又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最
低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所 為販賣第一級毒品罪部分，對象僅5人，次數分別僅1、1、1 、2、5次，合計僅10次，且各次金額少則1千元、多亦僅3千 元，均屬小額，販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重 大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之 所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大 毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒 品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般 人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告所犯 販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑且 遞減之。
㈧至被告所犯販賣第二級毒品罪部分，被告之辯護人雖亦請求 依刑法第59條規定酌減其刑。惟本院審酌：⑴立法者就販賣 毒品犯行從重立法，本有藉此抑制販毒犯行、保護社會及一 般大眾之目的，是除有如上揭販賣第一級毒品罪之特殊情形 外，是否援引刑法第59條酌減被告販賣毒品犯罪之刑度，本 應慎重。⑵又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決 參照）。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，最輕刑 度已可判處有期徒刑7 年，並無如販賣第一級毒品罪之法定 本刑僅有死刑及無期徒刑兩種，而無有期徒刑之刑罰可供法 院根據個案不同情節加以量處之情形；況被告經依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最低本刑更僅 為有期徒刑3 年6 月，難認過重，是此時除非被告犯罪之原 因、情節確有具體堪可憫恕之處，否則法院自不應率予援引 刑法第59條規定酌減其刑。⑶查被告染有施用毒品惡習，為 本案販賣毒品行為之利益，即為可利用價差賺取毒品施用乙
節，為被告自承如上，其因自己染有毒癮，對吸毒會傷及人 體健康、造成吸毒者陷於經濟困頓之情形，應知之甚詳，然 其為滿足一己吸毒私慾，即恣意為販毒行為，於本案犯行經 依法減輕其刑後，法定最低本刑僅為有期徒刑3年6月之情況 下，實難認其本案犯罪有何刑法第59條所定「犯罪之情狀顯 可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重」之要件，是被告之辯護人 此部分之請求，無從准許。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非 他命分別為第一、二級毒品，施用容易成癮，濫行施用，非 但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其 成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容 易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予 販賣、轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健 康甚鉅；再參酌本案販賣第一級毒品10次、販賣第二級毒品 犯行4 次、轉讓第一級毒品1 次，其中1 次於販賣第一級毒 品時同時轉讓第一級毒品，3次於販賣第一級毒品時同時轉 讓禁藥，以及被告犯罪後尚能坦承犯行、各次販賣數量非鉅 、所得金額多寡雖略有不一，但各僅500元至3,000元之交易 金額，尚屬小額，且轉讓海洛因並未獲得利益；復考量被告 除於91、92年間曾因傷害罪及重利罪，分別經本院判處拘役 40日及有期徒刑4月確定（已執畢，不構成累犯）之前科外 ，並無其他前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）之 素行、本案犯罪目的、動機、手段，以及被告自陳大學肄業 、已離婚、2個未成年小孩、從事營造業現場監工工作之智 識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文 欄所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。三、沒收：
㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次 刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯第4 條至第9 條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1 項定有明文。但該條項並無如同 條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明 文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被 告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係 指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵 其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而 無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台 上字第305 號、96年度台上字第7069號判決參照）。又該條
係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不 在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得 之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所 得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號 判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍 屬存在，即應依法沒收。
㈡經查：
⒈被告所為如附表編號1-8 、10-15 所示販賣第一、二級毒品 犯行，各次交易均已完成，被告並均已收取全部販毒對價， 業經本院認定如上，該等已收取之對價屬被告犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項之罪所得之財物，雖均未扣案 ，基於從刑從屬主刑原則，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，於各該次犯罪項下諭知沒收，並諭知如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如附表主文欄所示） 。
⒉未扣案之0000000000號SIM 卡1 張及插入該門號SIM 卡使用 之不詳廠牌行動電話機具1 支、0000000000號SIM 卡1 張及 插入該門號SIM 卡使用之MOTOROLA廠牌行動電話機具1 支， 均為被告所有，分別供其為本案犯罪所用（使用情形詳見附 表犯罪事實欄所載），業據被告供承在卷（見本院卷第50頁 反面至第52頁），基於從刑從屬主刑原則，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於各該次犯罪項下宣告沒收，並 諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳如附表主文 欄所示）。
⒊至扣案之海洛因1 小包（淨重0.1345公克、驗餘淨重0.1108 公克）及甲基安非他命1 小包（淨重0.0007公克、驗餘淨重 0.0005公克）及玻璃管吸食器1 支，被告雖自承為其所有， 然復辯稱：海洛因與甲基安非他命均是其於本案遭查獲前一 日即103 年7 月24日所購入，係供其自己施用所用，與本案 販賣、轉讓毒品犯罪無關；另玻璃管吸食器1 支亦僅是供其 自己施用毒品使用，與本案犯罪無關等語（見本院卷第50頁 ）。本院審酌：⑴被告因於103 年7 月25日上午7 時30分許 ，在彰化縣員林鎮至善公園停車場，以將海洛因與甲基安非 他命置入玻璃球吸管，再以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施 用第一、二級毒品之行為，經本院於審核彰化縣警察局刑事 警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大 學超微量科技研究中心尿液檢驗報告有關被告尿液經鑑定結 果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應後，以10 3 年度毒聲字第183 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒乙節 ，有本院該裁定書影本在卷可憑（見本院卷第43頁）。⑵扣
案海洛因、甲基安非他命各1 小包，經鑑定結果，淨重各僅 0.1345公克（驗餘淨重0.1108公克）、0.0007公克（驗餘淨 重0.0005公克），分別有衛生福利部草屯療養院103 年8 月 13日草療鑑字第0000000000號、103 年10月9 日草療鑑字第 0000000000號鑑驗書各1 紙附卷可稽（分別見103 年度偵字 第7276號卷第27頁、本院卷第41頁），數量甚微等情，認被 告上揭辯詞，應可採信。則該等扣案物既與本案犯罪無關， 不論是否為違禁物，基於從刑從屬性原則，自均不得於本案 併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 朱政坤
法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
書記官 蔡明株
附表：（民國/新臺幣）
┌──┬───┬─────────────────┬────────────┬───┐
│編號│購毒者│ 犯罪事實 │ 主文 │備 註│
├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤
│1 │蘇聖雄│蘇聖雄以所持用之0000-000000 門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103 年│
│ │ │103 年5 月16日23時36分8 秒、23時47│有期徒刑柒年拾月，未扣案│度訴字│
│ │ │分38秒與甲○○所持用之0000-000000 │販賣第一級毒品所得新臺幣│第740 │
│ │ │門號電話聯絡後不久，兩人即在彰化縣│叁仟元沒收，如全部或一部│號（起│
│ │ │員林鎮永安街附近之停車場，由甲○○│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附│
│ │ │販賣交付3,000 元之海洛因1 包予蘇聖│；未扣案○九五五七六六四│表編號│
│ │ │雄，並收取3,000 元而完成交易，並同│五四門號SIM 卡壹張及插用│1 ） │
│ │ │時由甲○○將摻有海洛因（約0.1 公克│該門號之行動電話壹支均沒│ │
│ │ │）之香煙1 支無償轉讓予蘇聖雄。 │收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │時，追徵其價額。 │ │
├──┤ ├─────────────────┼────────────┼───┤
│2 │ │蘇聖雄以所持用之0000-000000 門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103 年│
│ │ │103 年5 月20日17時13分9 秒及17時16│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字│
│ │ │分38秒與甲○○所持用之0000-000000 │販賣第一級毒品所得新臺幣│第740 │
│ │ │門號電話聯絡後約20分鐘，蘇聖雄即前│貳仟元沒收，如全部或一部│號（起│
│ │ │往甲○○位在彰化縣員林鎮永安街111 │不能沒收，以其財產抵償之│訴書附│
│ │ │號2 樓之租屋處，由甲○○販賣交付 │；未扣案○九五五七六六四│表編號│
│ │ │2,000 元之海洛因1 包予蘇聖雄，並收│五四門號SIM 卡壹張及插用│4 ） │
│ │ │取2,000 元而完成交易。 │該門號之行動電話壹支均沒│ │
│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │時，追徵其價額。 │ │
├──┤ ├─────────────────┼────────────┼───┤
│3 │ │蘇聖雄以所持用之0000-000000 門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103 年│
│ │ │103 年5 月23日14時6 分55秒、15時11│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字│
│ │ │分47秒、15時28分35秒及15時36分23秒│販賣第一級毒品所得新臺幣│第740 │
│ │ │與甲○○所持用之0000-000000 門號電│叁仟元沒收，如全部或一部│號（起│
│ │ │話聯絡後約2 分鐘，蘇聖雄即前往江源│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附│
│ │ │隆位在彰化縣員林鎮○○街000 號2 樓│；未扣案○九五五七六六四│表編號│
│ │ │之租屋處，由甲○○販賣交付3,000 元│五四門號SIM 卡壹張及插用│6 ） │
│ │ │之海洛因1 包予蘇聖雄，並收取3,000 │該門號之行動電話壹支均沒│ │
│ │ │元而完成交易。 │收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │時，追徵其價額。 │ │
├──┤ ├─────────────────┼────────────┼───┤
│4 │ │蘇聖雄以所持用之0000-000000 門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103 年│
│ │ │103 年5 月26日9 時52分24秒及10時4 │有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字│
│ │ │分46秒與甲○○所持用之0000-000000 │販賣第一級毒品所得新臺幣│第740 │
│ │ │門號電話聯絡後約2 分鐘，蘇聖雄即前│叁仟元沒收，如全部或一部│號（起│
│ │ │往甲○○位在彰化縣員林鎮永安街111 │不能沒收，以其財產抵償之│訴書附│
│ │ │號2 樓之租屋處，由甲○○販賣交付 │；未扣案○九五五七六六四│表編號│
│ │ │3,000 元之海洛因1 包予蘇聖雄，並收│五四門號SIM 卡壹張及插用│7 ） │
│ │ │取3,000 元而完成交易。 │該門號之行動電話壹支均沒│ │
│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │時，追徵其價額。 │ │
├──┤ ├─────────────────┼────────────┼───┤
│5 │ │蘇聖雄以所持用之0000-000000 門號於│甲○○販賣第一級毒品，處│103 年│
│ │ │103 年6 月27日12時42分33秒、12時52│有期徒刑柒年捌月，未扣案│度訴字│
│ │ │分55秒、13時6 分30秒與甲○○所持用│販賣第一級毒品所得新臺幣│第770 │
│ │ │之0000-000000 門號電話聯絡後約10分│壹仟元沒收，如全部或一部│號（追│
│ │ │鐘，蘇聖雄即前往甲○○位在彰化縣員│不能沒收，以其財產抵償之│加起訴│
│ │ │林鎮○○街000 號2 樓之租屋處樓下，│；未扣案○九八一四一二六│書附表│
│ │ │由甲○○販賣交付1,000 元之海洛因1 │二二門號SIM 卡壹張及MOTO│一編號│
│ │ │包予蘇聖雄，並收取1,000 元而完成交│ROLA廠牌行動電話壹支均沒│1 ） │
│ │ │易。 │收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────────────────┼────────────┼───┤
│6 │吳坤松│吳坤松以所持用之0000-000000 門號於│甲○○販賣第二級毒品，處│103 年│
│ │ │103 年5 月19日6 時7 分9 秒、6 時16│有期徒刑叁年捌月，未扣案│度訴字│
│ │ │分55秒與甲○○所持用之0000-000000 │販賣第二級毒品所得新臺幣│第740 │
│ │ │門號電話聯絡後約10分鐘，兩人即在彰│貳仟元沒收，如全部或一部│號（起│
│ │ │化縣員林鎮建國路旁，由甲○○販賣交│不能沒收，以其財產抵償之│訴書附│
│ │ │付2,000 元之甲基安非他命1 包予吳坤│；未扣案○九五五七六六四│表編號│
│ │ │松，並收取2,000 元而完成交易。 │五四門號SIM 卡壹張及插用│2 ） │
│ │ │ │該門號之行動電話壹支均沒│ │
│ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │時，追徵其價額。 │ │