臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度原易字第33號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林清富
牛竹松
呂常榮
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第3306號），本院判決如下：
主 文
林清富共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機具「金蘋果樂園景品販賣機」貳台（各含IC板壹塊）及現金新臺幣壹佰肆拾元均沒收。
牛竹松共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案電子遊戲機具「金蘋果樂園景品販賣機」貳台（各含IC板壹塊）及現金新臺幣壹佰肆拾元均沒收。呂常榮無罪。
事 實
一、牛竹松前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經法院判處有 期徒刑4 月確定，甫於民國100 年9 月26日執行完畢。二、林清富係址設於屏東縣枋寮鄉○○村○○路○段00號「一誠 五金百貨綜合大賣場」之負責人，牛竹松係擺設電子遊戲機 台為業之人，其等均明知上開大賣場未向屏東縣政府申請經 營電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟共 同基於經營電子遊戲機之犯意聯絡，由牛竹松先於民國102 年10月間某日前，以電話聯絡林清富關於擺放機台之事宜， 林清富應允後後，牛竹松旋於同年10月間某日，將名為「金 蘋果樂園景品販賣機」之電子遊戲機2 台載至大賣場門口擺 設，以供予不特定客人把玩。其玩法為客人投入新台幣（下 同）10元硬幣，機器便會跑出彈珠，客人再拉動拉桿撞擊彈 珠，將彈珠彈入機器內並視彈跳情形進入1 至16號的號碼內 ，該號碼燈便熄滅，如果4 個號碼連成一條線，便可獲得分 數，再換取布娃娃類的獎品。嗣於103 年2 月21日17時許， 顧客鄭羽軒把玩其中1 台電子遊戲機時，恰為警方發覺而查 獲上情，並扣得該電子遊戲機2 台（含IC板2 塊）、機台內 之10元硬幣14枚。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵辦。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠ 次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。查被告林清富、牛竹松、鄭羽軒於警詢中之證述，其 性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據， 惟被告2 人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第37頁 背面），本院審酌上開人等於警詢陳述當時之原因、過程、 內容、功能等外在環境加以觀察，認為以之作為本件論証之 證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當 ，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈡ 蒐證照片12張係以科技電子或機械運作所留存之影像；扣案 之遊戲機台2 台，均屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則 之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告林清富於警詢及審理時均坦承不諱 ，核與被告牛竹松警詢、審理中之供述及證人鄭羽軒警詢中 之證詞相符，此外並有蒐證照片12張、扣案之遊戲機台2 台 （各含IC板1 塊）、機台內之現金140 元可資佐證，足認被 告林清富上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據 。
三、訊據被告牛竹松固坦承有撥打電話與被告林清富洽談擺放扣 案機台之事實，並對於其行為係幫助被告林清富犯電子遊戲 場業管理條例第二十二條之非法營業罪一節並不爭執，惟否 認有何與被告林清富上開犯行之行為分擔或犯意聯絡，並辯 稱，扣案2 台遊戲機台是呂常榮所有，當初我得知經濟狀況 不佳的呂常榮有2 台遊戲機台，我基於好心幫助他改善經濟 狀況，替他跟林清富接洽擺放機台之事宜，讓他能藉此有所 收入云云，故本案所應審究者，應為：機台為被告牛竹松所 有或被告呂常榮所有？被告牛竹松係為自己或被告呂常榮而 與被告林清富洽談擺放機台？經查：
㈠ 被告牛竹松雖辯稱單純為幫助被告呂常榮謀生，而居間牽線 連絡被告林清富，替被告呂常榮徵得被告林清富之同意，在 被告林清富所經營大賣場外擺放扣案機台等語，然其亦供承 ，依其之前擺放機台經驗，要借用他人場地，需付租金，且 每個月一個機台要一千元，而被告呂常榮所擺放之機台是舊 型，若擺放該種機台，一個月所賺連租用店面位置擺放都不 划算等語（見本院卷第55頁背面），則既然向被告林清富租 用必需支付租金，而擺放機該台所得，遠不足以支付租金，
可見其所謂「幫助被告呂常榮謀生」、「係為被告呂常榮介 紹租用被告林清富之場地，而非為自己擺放機台」等語，顯 然不實，其顯係為自己與被告林清富接洽。
㈡ 再自被告林清富於警詢時供稱，「（擺放此金蘋果景品販賣 機的是何人？）是被告牛竹松（小哥）『擺放』. . . 我與 牛竹松是55『分帳』，不一定多久清點一次，因為不一定每 天開機」等語（見警卷第4 頁背面），可證被告牛竹松確實 是親自擺放機台，並於事後亦和被告林清富朋分機台營運後 的所得，復被告牛竹松於警詢時亦供稱，其與被告林清富間 無仇恨及金錢糾紛，更於審理中供稱，與被告林清富家人相 識多年，屬被告林清富之父執輩，並曾導被告林清富如何經 營賣場等語（見本院卷第55頁），被告林清富自無誣陷被告 牛竹松之必要，且被告林清富自始即於本案中坦承自己此部 分犯行，並非僅係單純指證被告牛竹松或推諉卸責予被告牛 竹松，是被告林清富此部分供詞應可採信，故被告牛竹松就 擺放電子遊戲機台非法營業行為與被告林清富間有犯意聯絡 及行為分擔，亦可認定。
㈢ 且依共犯即被告林清富於第2 次警詢中所供，其雖已附和被 告牛竹松之辯解，更異於第1 次警詢所供（稱扣案機台為被 告牛竹松所有），改稱該機台為被告呂常榮所有，但被告牛 竹松向其表示係被告牛竹松之友人呂常榮要擺放機台等語， 然亦仍稱「機台當初是牛竹松在經營，後來沒公司遷到越南 ，直接將機台轉交給呂常榮接手」等語，可見依其第2 次警 詢所述，仍供承該機台原本就係被告牛竹松所有；而擺放該 機台既係由被告牛竹松單獨與被告林清富接洽，則關於被告 林清富此部分供述之訊息來源，自係經由被告牛竹松所告知 ，可見該機台確自始即為被告牛竹松所有。
㈣ 被告林清富於審理中供稱，被告牛竹松向其表示，機台只要 寄放到農曆年前，嗣雖即改稱，被告牛竹松表示要寄放到農 曆年後等語（見本院卷第57頁），但自其上開所稱，均係被 告牛竹松（而非被告呂常榮）向其表示擬寄放之期間等情， 已足見該機台確係被告牛竹松而非被告呂常榮所有。 ㈤ 被告牛竹松雖辯稱，遊戲機台是被告呂常榮所有，其是認識 被告呂常榮後，發現被告呂常榮之經濟狀況不佳，基於好心 向被告林清富詢問機台擺放事宜，將此一賺錢的機會、訊息 轉給呂常榮，並叫被告呂常榮可以將機台擺放在被告林清富 之大賣場，可以賺一點錢等語（見本院卷第37頁、第54頁背 面以下），然其辯詞卻有與事理及其他證據不符之處： ⒈被告牛竹松於審理中供稱，若擺放機台要賺錢，一天一個機 台至少要收入140 元，才能有賺錢等語，然依被告林清富所
供，其已有數日未開啓扣案機台之投幣箱，然經警打開投幣 箱扣押箱內硬幣結果，兩具機台僅扣得140 元，則該機台之 每日所得，顯遠低於被告牛竹松上開所至少每要收入140 元 之門檻。故本案扣案機台之營收能力既如此低下，被告牛竹 松卻稱，其為幫助被告呂常榮，故而引薦被告呂常榮擺放機 台於被告林清富經營之賣場，以改善生活甚至藉以謀生，顯 與常理不合。
⒉被告牛竹松雖稱，其與被告林清富為舊識，並頗有交情，甚 且指導被告林清富經營賣場，故為被告呂常榮向被告林清富 租用場地擺放機台等語，但訊諸被告林清富則供稱，其不認 識被告牛竹松，僅於數年前曾在賣場見過被告牛竹松等語（ 見本院卷第56頁），則其既不認識被告林清富，顯不可能知 道被告林清富會要求之租金或朋分利得之比例，更遑論可以 進而為被告呂常榮推估擺放機台所可能獲得之利潤，其所辯 顯與常理不合。益徵其與被告林清富連絡，顯非為了被告呂 常榮之利益，而係為了自己擺放機台。
⒊再者，自被告牛竹松於審理中供稱，其認識被告林清富之父 親，在被告林清富經營大賣場時，被告林清富之父親曾交代 其從旁給予協助、指導等語（見本院卷第54頁背面），可見 其對於被告林清富而言，是曾提供關心、指導的長輩，然自 其準備程序時供稱，被告呂常榮是其朋友的朋友，其是在沒 有好處且只是出於同情、好意之情況下幫助呂常榮等語（見 本院卷第37頁），職是，相較被告牛竹松與被告林清富、呂 常榮二人之交情，顯然被告牛竹松與被告林清富之間之情誼 較為深厚，惟以被告牛竹松前已有多次違反電子遊戲場業管 理條例之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，可知被告牛竹松應知未取得許可證即擺放電子遊戲機 台營業乃觸法之行為，然以其與被告林清富之交情，其竟僅 思幫助乎幾無交情可言之呂常榮，毫不顧及被告林清富從未 取得許可證而擺放電子遊戲機台而需負擔刑責，顯然不符常 理，是其辯稱當時是好意為了幫助被告呂常榮等語難以採信 。
㈥ 被告林清富自第2 次警詢時起，雖供稱是被告呂常榮租用其 場地擺放機台，被告牛竹松只是為被告呂常榮與其接洽等語 ，然查：
⒈關於其二人何時曾朋分利得一節：
被告林清富第1 次警詢時（103 年2 月21日）供稱，是機台 是被告牛竹松擺放，其和「牛竹松」55分帳，「不一定多久 」清點一次，因為不一定每天開機，是由「其他店員」清點 機台內之金額等語（見警卷第4 頁以下）；嗣於第2 次警詢
時（103 年4 月5 日）供稱，接洽是牛竹松，後來是「呂常 榮」來擺放機台，被告呂常榮大約「一個月左右」來開機收 款。五五分帳，總共開機台過2 次，「最近一次」是103 年 2 月初，被告呂常榮來開機收款等語（見警卷第6 頁背面以 下），關於何人親自來擺放機台？與何人朋分機台內金額事 宜？多久清點、朋分機台內金額？被告林清富供詞前後矛盾 ；且其於第2 次警詢時尚供稱，最近一次朋分機台金額的時 間在103 年2 月初，而該時間離第1 次警詢日期之103 年2 月21日如此之近，惟其卻未在第1 次警詢時供出，顯然和常 理不符，可見其第2 次警詢時所供關於機台是被告呂常榮所 有且有被告呂常榮擺放等語不實。
⒉關於被告呂常榮租用場地之租金如何商議一節： 又被告林清富於準備程序時供稱，被告牛竹松打電話來說有 人要寄放機台，之後過了幾天被告呂常榮就載機台來放，我 看了就直接離開，沒有和被告呂常榮談，我想他應該會付我 「租金」，但是我沒有談，我打算過年之後再算如何收取租 金，這方面我們都沒有談，也沒有和他說過話等語（見本院 卷第36頁），若果扣案遊戲機台是被告呂常榮所擺放，而被 告林清富也同意，衡情被告林清富應向被告呂常榮討論如何 收款，而收款方式究竟是以一定期間擺放的租金計算抑或是 朋分機台內所得之方式計算亦應一併討論，然殊難想像被告 林清富均未為之，且關於向被告呂常榮收款方式或款項性質 ，被告林清富此部分供詞亦和其第2 次警詢大相逕庭，是其 所稱，機台是被告呂常榮所擺放等語不實。
⒊關於是否認識被告牛竹松？及與何人朋分利得等節？ 被告林清富於審理時供稱，我不認識被告牛竹松，也沒有見 過他（旋改稱，剛開店時他有和我講過話，就是開店的問題 ，我知道牛竹松的名字也認識他等語），一開始是被告牛竹 松和我接洽，我要出去時看到被告呂常榮載過來，機台內的 錢「還沒有」拿出來分過，之前要擺的時候牛竹松在電話中 有告訴我五五分帳，且說擺到過年時會載走（旋改稱，和擺 的人五五分帳，且我說不要放太久，要求過年後要載走）等 語（見本院卷第56頁以下），其供詞亦翻覆不一，且關於有 無朋分過機台內金額一節，亦和其第2 次警詢中供稱有開過 2 次，最後一次是在103 年2 月初等語相違。 ⒋復被告林清富於審理時供稱，扣案機台2 台的鑰匙放在大賣 場櫃台由其保管，其都是等被告呂常榮來才分帳等語（見本 院卷第58頁），然其於準程序及審理時均供稱，其除了親眼 看見被告呂常榮將機台載來擺放外，從未與之交談接觸，直 到本案被警察查獲之後其才和被告呂常榮接觸過等語（見本
院卷第36頁背面、第57頁背面），則以其認知機台之所有人 、擺放人為被告呂常榮，卻在沒接觸過被告呂常榮之情形下 ，又能得到機台之鑰匙，此情顯然不可能發生，足見其此部 分供詞完全無稽，無法採信。
⒌綜上，被告林清富供稱關於被告呂常榮擺放機台後到本案 被查獲的過程，既有如上諸多瑕疵，自難採信，是以自無 法據此對被告牛竹松作有利之認定。
㈦ 被告呂常榮之自白難以採信：
⒈被告呂常榮雖於警詢中自白扣案機台為其所有，且係由其親 自擺放到大賣場門口等語，然查，其於警詢時供稱，其不認 識大賣場之負責人，也不認識林清富，其沒有詢問過林清富 是否同意其擺放機台，其是詢問店員小姐，小姐同意其擺放 ，其只有在102 年11月底分帳過1 次，是和店員小姐一起清 點硬幣1700元，其與店家平均朋分等語（見警卷第11頁以下 ），可見其隻字未提被告牛竹松有為其介紹擺放機台之情形 ，若果被告牛竹松曾有好心為被告呂常榮去向被告林清富接 洽，談成後並叫被告呂常榮去擺放機台，則被告呂常榮即無 向店員小姐徵詢之必要，故被告呂常榮就機台是其所有並由 其擺放一節，看似與被告牛竹松之辯詞相符，然就被告呂常 榮為何會將機台擺放至被告林清富之大賣場一節，被告呂常 榮之供詞與被告牛竹松顯然不符，其警詢自白顯然有疑，難 以憑採，更無足為有利於被告牛竹松之認定。
⒉被告呂常榮雖於準備程序中自白，然其於準備程序時供稱， 「. . . . 當初找不到工作，朋友告訴我放機台還可能有錢 可以吃飯，這機台放在這店前面是我自己放的，沒有與老闆 交談. . . . ，這機台擺在林清富的大超商，我之前不知道 林清富. . . . . ，裡面的人准我放的. . ，我沒有收過錢 就被查獲了. . . ，我擺機台是一個朋友叫我問牛竹松，牛 竹松叫我去擺那邊. . . ，我機台是請人開小貨車載過去的 」等語，然若其已透過被告牛竹松洽談擺放機台事宜，是否 還需要大賣場「裡面的人」准許其擺放已有疑問，再者，被 告呂常榮既然經濟狀況都已經到了要顧慮「可能有錢可以吃 飯」的程度，且其遭查獲時是住在高雄市大寮區（住所在鳳 山區），有其警詢筆錄當事人資料欄可憑，殊難想像其得先 商請友人將機台自高雄送至屏東縣枋寮鄉，及之後在不知道 機台內能有多少獲利之情形下花錢往返高雄枋寮二地分帳， 是以被告呂常榮之自白顯然與常情相違，復其就有無開過機 台一節亦和其上開警詢所供矛盾，其於準備程序中之自白自 難採信。
⒊被告呂常榮雖亦於審理中自白，然其供稱，機台是在被警察
抓之前1 、2 個月買的，大約是103 年1 月初左右買的且放 在林清富的店，「沒有人告訴我」擺機台可以賺錢，我那時 住屏東，我坐計程車一次、公車好幾次去看我的機台，我沒 有收錢也沒有分帳，機台的鑰匙共有4 支，都在我這裡，都 被我搞丟了等語（見警偵本院卷第58頁背面），關於擺放的 時間，被告呂常榮所供核與被告林清富審理中所供，鑰匙都 在我這裡，由我保管，只有我有權利拿等語、被告牛竹松歷 次供稱，被告呂常榮是透過其幫忙才擺放機台賺錢等語不符 ，且其既然都曾數次搭車去大賣場看機台，殊難想像其為了 營利卻從未將機台打開收取金錢，甚且將機台鑰匙遺失，是 其自白顯然與常理不符。
⒋且其旋又供稱，我和牛竹松在小吃店認識，他覺得我很可憐 ，介紹我擺放機台賺錢，和他聊天時我還沒有買機台等語（ 見本院卷第60頁背面），可見是被告牛竹松之建議，才促成 其購買機台之動機，惟其旋即改稱，那時已經有機台了，我 是買機台後第3 天才認識他等語，可見其已知擺放機台可以 賺錢，實則亦毋庸被告牛竹松告告訴其可以藉由擺放機台賺 錢，是以，究竟其擺放機台時，是否是因有人介紹其以此法 賺錢？及其與被告牛竹松認識之經過？被告呂常榮審理中之 供詞前後不一，其供稱機台為其所有並由其擺放之自白難以 採信。
⒌綜上，被告呂常榮之上開自白既有如上重大之瑕疵，自難採 信，自也無法據以對被告牛竹松作有利之認定。 ㈧ 綜上所述，被告牛竹松所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞， 無足採信，本件事證已臻明確，被告牛竹松犯行洵堪認定， 應予依法論科。
四、論罪科刑
核被告牛竹松、被告林清富所為，均係犯電子遊戲場業管理 條例第二十二條之非法營業罪。被告牛竹松、林清富就上開 犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告 牛竹松、林清富先後數日違反電子遊戲場業管理條例第15條 之規定，係基於同一經營電子遊戲場為業務之犯意，反覆所 為之行為，為集合犯，各僅成立一罪。又被告牛竹松有前揭 事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5 年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告牛竹松有違反公司 法、傷害、公共危險、電子遊戲場業管理條例等前案紀錄， 被告林清富亦有違反電子遊戲場業管理條例前案紀錄，均有 其等前案紀錄表可憑，則其等未依法辦理電子遊戲場業營業
級別證，再經營電子遊戲場業，顯見其二人均未因歷經刑之 執行程序而記取教訓，所為殊不可取，並兼衡其擺設電子遊 戲機具之數量僅2 台，數量甚微、擺放時間非長，犯罪所生 實害尚輕，而被告林清富犯後自白犯行，態度尚稱良好、被 告牛竹松犯後仍翻異供詞，顯無悔意，及其二人之生活狀況 、犯罪之動機、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並就被告林清富部分諭知易科罰金之折算標準。又扣案金蘋 果樂園景品販賣機機台2 台及其內之IC板，均為被告牛竹松 所有供犯本件犯罪所用之物，業據被告林清富於第1 次警詢 時供陳明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定均宣告沒收 ，而及機台內之現金140 元，為被告被告牛竹松、林清富之 犯罪所得，亦應依同法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：呂常榮明知上址未向屏東縣政府申請經營電 子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟與牛竹 松及經營屏東縣枋寮鄉○○村○○路○段00號一誠五金百貨 綜合大賣場之負責人林清富，共同基於經營電子遊戲機之犯 意聯絡，由牛竹松與林清富接洽後，再由於民國102 年10月 間某日，將名為「金蘋果樂園景品販賣機」之電子遊戲機2 台載運至上址門口擺設，以供予不特定客人把玩；其玩法為 客人投入10元硬幣，機器便會跑出彈珠，客人再拉動拉桿撞 擊彈珠，將彈珠彈入機器內並視彈跳情形進入1 至16號的號 碼內，該號碼燈便熄滅，如果4 個號碼連成一條線，便可獲 得分數，再換取布娃娃類的獎品。嗣於103 年2 月21日下午 5 時15分許，鄭羽軒在上址把玩前述電子遊戲機時，恰為警 方發覺而查獲上情，並扣得該電子遊戲機2 台（含IC板2 塊 ）、機台內之10元硬幣14枚。因認呂常榮涉犯電子遊戲場業 管理條例第二十二條之非法營業罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段定有明文。又按檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第161 條第1 項定有明文；是以，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號判 例意旨參照）；另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，為刑事訴訟法第156 條第2 項所明定。立法意旨在限
制被告或共犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在 ，協助發見真實。即使被告或共犯之自白係出於任意性，若 別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不 得單憑自白而為不利於被告之認定。而所謂補強證據，則指 除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部 為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判 例要旨可參）。
三、公訴意旨認被告呂常榮與被告牛竹松、林清富共犯電子遊戲 場業管理條例第二十二條之非法營業罪嫌，無非係以被告呂 常榮自白、共犯即被告牛竹松警詢之供詞、被告林清富第2 次警詢之供詞。訊據被告固自白上揭犯行，然查其警詢、準 備程序及審中之自白，及檢察官所引被告林清富第2 次警詢 之供詞及被告牛竹松之警詢供詞均有重大之瑕疵，業如上述 ，是以其等供詞實難採信，自無法以此認為被告呂常榮即係 擺放機台之人及機台之所有人。此外，被告牛竹松、林清富 審理中關於被告呂常榮是擺放機台之人及機台之所有人等供 詞，亦有諸多與事理及其他證據不符之處，已經說明如上， 因此難以採信，故亦無法據此認定被告呂常榮有本件犯行。四、而扣案之金蘋果樂園景品販賣機機台2 台，亦無法證法證明 被告呂常榮確有本件擺放行為或屬於其所有，是以自無法採 為不利被告呂常榮之認定。
五、綜上所述，公訴人起訴所持上開證據，無法採為認定被告呂 常榮就被告牛竹松、林清富二人上開犯行有犯意聯絡或行為 分擔，此外，復查無其他積極證據足資證明被告呂常榮此部 分犯罪，被訴此部分行為自屬不能證明，應為被告呂常榮罪 之諭知。惟其上開行為使被告牛竹松得以脫免刑責，似非無 頂替之嫌，是否涉犯刑法第164 條第2 項之頂替罪，亦非無 研求之餘地，惟若成立頂替罪，其與本案已起訴電子遊戲場 業管理條例第二十二條之非法營業罪之社會基本事實不同， 當非得由本院逕予審判，應由檢察官另行偵查，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 、3 款，判決如主文。本案經檢察官何克昌到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 邱瓊瑩
法 官 潘怡珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 黃麗燕
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。