臺灣宜蘭地方法院民事判決 102年度訴字第163號
原 告 游中正
黃慶源
黃溪潭
黃立權（黃栢裕之承受訴訟人）
黃國昇（黃栢裕之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林志嵩律師
被 告 吳知賢
邱吳森
吳茸
兼上二人
訴訟代理人 吳俊華
兼上三人
訴訟代理人 吳正明
被 告 李長庚
李阿寶
李德
李麗華
李秋微
陳李春桂
李恭基
李長溪
上八人共同
訴訟代理人 林國漳律師
被 告 李騰弘
李易達
兼上二人
訴訟代理人 李高麗
被 告 李尾
李金達
李金峯
陳李素卿
朱哨天
朱奎華
朱國循
朱另山
朱淑霞
朱麗錦
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國103年10
月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本判決主文如附表一所示。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告黃栢裕於訴訟進行中死亡，其繼承人黃立權、黃國昇已 具狀聲明承受訴訟（參見本院卷二第196至200、226頁）， 於法核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5 款定有明文。 本件原告原起訴對象關於請求塗銷地上權部分，其中地上權 人李江存之繼承人僅以李德為被告；地上權人李朝明之繼承 人僅以李尾為被告；另關於請求拆除被繼承人李江茂所有坐 落宜蘭縣員山鄉○○段000地號土地上如附圖一編號B部分所 示面積17.19 平方公尺之土磚瓦造（部分鐵皮牆面）建物並 返還土地部分，僅以李恭基為被告；嗣因查得李江存之繼承 人尚有李秋微、陳李春桂、李麗華；李朝明之繼承人尚有李 高麗、李騰弘、李易達；李江茂之繼承人為李金達、李金峯 、陳李素卿、朱哨天、朱奎華、朱國循、朱另山、朱淑霞、 朱麗錦，而原告前述聲明請求，各對上開之人必須合一確定 ，故而原告聲明追加渠等為被告，依前揭規定，自應予准許 。
三、被告李高麗、李騰弘、李易達、李尾、李金達、李金峯、陳 李素卿、朱哨天、朱奎華、朱國循、朱另山、朱淑霞、朱麗 錦經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
甲、先位之訴部分：
一、宜蘭縣員山鄉○○段000 地號土地經重劃後，分為員山鄉○ ○段000地號土地、員山鄉○○段0地號土地、員山鄉○○段 0 地號土地，原告游中正、黃慶源、黃栢裕（起訴後去世， 由黃立權、黃國昇繼承取得所有權）、黃溪潭為土地所有權 人。員山鄉○○段000 地號土地於民國（下同）38年間之登 記所有權人為訴外人黃火成、黃闖木，持分各2分之1。被告 李德、李秋微、陳李春桂、李麗華之被繼承人李江存（94年 3 月25日去世）；被告吳正明、吳俊華、吳知賢、邱吳森、 吳茸及訴外人吳陳妙（已於93年1 月16日去世，其繼承人為 被告吳正明、吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸）之被繼承人
吳榮來（74年3月4日去世）；被告李尾及訴外人李文亮（已 於101年7月19日去世，其繼承人為被告李高麗、李騰弘、李 易達）之被繼承人李朝明（58年3 月19日去世）等三人，竟 於38年間，與員山鄉○○段000 地號土地之共有人黃火成， 在未經另一共有人黃闖木之同意下，在員山鄉○○段000 地 號土地上分別設定地上權，並各興建土角造平房乙間，顯然 李江存、吳榮來、李朝明為上開地上權設定行為，已違反登 記時之土地登記規則第17條及民法第819條第2項等規定，依 民法第71條規定自屬無效。況且，依地上權登記原卷所載， 李江存、吳榮來、李朝明於38年間申請地上權登記時，並未 「提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據」，亦已違反當 時有效之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定應行注意 事項（下稱注意事項）」之規定，仍具有無效之原因。茲因 李江存、李朝明之繼承人尚未就此地上權為繼承登記，則原 告自得訴請李江存、李朝明之繼承人，逕行直接將登記為李 江存、李朝明之地上權予以塗銷。又吳榮來之繼承人吳正明 、吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸、吳陳妙已就上開地上權 為繼承之登記，而於吳陳妙去世，其繼承人吳正明、吳俊華 、吳知賢、邱吳森、吳茸尚未就吳陳妙之地上權為繼承登記 ，則原告自得訴請吳正明、吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸 逕行將登記為吳正明、吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸、吳 陳妙之地上權予以塗銷。
二、員山鄉○○段000 地號土地上，如宜蘭地政事務所2480號收 件之複丈成果圖（即本判決附圖一）所示，編號A1、面積40 .21 平方公尺之鋼鐵造車棚，為未辦保存登記建物，其使用 人及事實上處分權人為被告李德，然依前所述，被告李德之 被繼承人李江存所設定之地上權屬於無效，被告李德並無占 有使用115 地號土地之合法權源，原告自得訴請被告李德拆 屋還地。
三、員山鄉○○段000 地號土地上，如附圖一所示，編號A2、面 積82.08平方公尺之土磚瓦造建物，門牌號員山鄉○○路000 號，為未辦保存登記建物，其使用人及事實上處分權人為被 告李德、李秋微、陳李春桂、李麗華，然依前所述，被告李 德等人之被繼承人李江存所設定之地上權屬於無效，被告李 德等人並無占有使用115 地號土地之合法權源，原告自得訴 請被告李德等人拆屋還地。
四、員山鄉○○段000地號土地上，如附圖一所示，編號B、面積 17.19 平方公尺之土磚瓦造建物（部分鐵皮牆面），為未辦 保存登記建物，其使用人及事實上處分權人為被告李恭基、 李金達、李金峯、陳李素卿、朱哨天、朱奎華、朱國循、朱
另山、朱淑霞、朱麗錦，然被告李恭基等人並無占有使用11 5 地號土地之合法權源，原告自得訴請被告李恭基等人拆屋 還地。
五、員山鄉○○段000地號土地上，如附圖一所示，編號C、面積 101.98平方公尺之土磚瓦造建物（部分鐵皮頂），門牌號員 山鄉○○路000 號，為未辦保存登記建物，其使用人及事實 上處分權人為被告李長庚、李長溪，然被告李長庚、李長溪 並無占有使用115 地號土地之合法權源，原告自得訴請被告 李長庚、李長溪拆屋還地。
六、員山鄉○○段000地號土地上，如附圖一所示，編號D、面積 93.19 平方公尺之土磚瓦造建物（部分鐵皮頂），為未辦保 存登記建物，其使用人及事實上處分權人為被告李阿寶，然 被告李阿寶並無占有使用115 地號土地之合法權源，原告自 得訴請被告李阿寶拆屋還地。
七、員山鄉○○段0 地號土地上，如宜蘭地政事務所2481號收件 之複丈成果圖（即本判決附圖二）所示，編號b、面積142.2 4 平方公尺之鐵皮構造（部份木構造）棚架，為未辦保存登 記建物，其使用人及事實上處分權人為被告吳正明，然依前 所述，被告吳正明之被繼承人吳榮來所設定之地上權屬於無 效，被告吳正明並無占有使用3 地號土地之合法權源，原告 自得訴請被告吳正明拆屋還地。
八、李江存、吳榮來、李朝明於38年間向宜蘭地政事務所申請在 員山鄉○○段000 地號土地上為地上權設定登記時，土地所 有權人為黃火成、黃闖木等二人，李江存、吳榮來、李朝明 竟僅與共有人中之黃火成一人約定設定地上權，違反登記時 之土地登記規則第17條及民法第819條第2項規定，依民法第 71條規定具有無效之原因。且依卷附地上權登記原卷所示， 「建築改良物情形填報表」土地所有權人姓名欄固載「黃火 成外二名」，但僅黃火成一人蓋章，足證並非所有權人二人 均已同意。再稽諸租約亦僅有黃火成一人印章，在在證明地 上權之設定未得另一所有權人黃闖木之同意，而有無效原因 。再依台灣省政府當時所公布之「注意事項」第1 項規定， 縱認本件地上權屬單獨申請登記，然依卷附地上權登記原卷 所示，李江存、吳榮來、李朝明均未提出符合上開規定之保 證書，其所設定之地上權仍具有無效之原因。
九、被告李長庚、李阿寶、李德、李麗華、李秋微、陳李春桂、 李恭基、李長溪等雖辯稱「已符合時效取得地上權要件」云 云，惟被告迄未向地政機關請求為時效取得地上權之登記， 其於原告提起本件訴訟後，始主張時效取得地上權，依最高 法院見解，並無以之對抗原告之效力。
十、系爭建物均已老舊，被告實際上未長期居住使用該等建物， 渠等均稱如原告願意補償，即願拆屋還地，然其補償條件已 超出原告所能接受之範圍，被告繼續占用土地顯已侵害原告 所有權，原告主張塗銷地上權及拆屋還地，核屬正當權利行 使，並無權利濫用之可言。
十一、爰依民法第767條規定，求為如附表二編號1先位聲明所示 內容之判決（先位訴之聲明）。
乙、備位之訴部分：
一、倘鈞院認本件地上權登記仍屬合法有效，則因地上權於設定 登記時未定有存續期間，且設定地上權之目的係為建築地上 物，然地上權人於設定地上權時，在土地上所興建之土角造 平房皆因老舊而已全部滅失，目前土地上並無地上權人或其 繼承人本於地上權而興建之房屋，應認地上權成立之目的已 不存在，且地上權設定迄今亦已逾20年，依民法第832 條、 第833條之1及民法物權編施行法第13條之1 、第24條規定， 原告自得訴請李江存、李朝明之繼承人，先為地上權之繼承 登記後，再請法院判決終止地上權，之後再訴請李江存、李 朝明之繼承人將該地上權登記予以塗銷。亦得訴請被告吳正 明、吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸，先就吳陳妙之6分之1 地上權為繼承登記後，再請法院判決將上開繼承所得6分之1 地上權與吳正明、吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸已經登記 各6分之1之地上權一併予以判決終止，之後再訴請吳正明、 吳俊華、吳知賢、邱吳森、吳茸將上開地上權登記予以塗銷 。
二、員山鄉○○段000 地號土地上，如附圖一編號A1之鋼鐵造車 棚之使用人及事實上處分權人為被告李德，被告李德並無占 有使用該土地之合法權源，原告自得訴請被告李德拆屋還地 。115 地號土地上，如附圖一編號A2之土磚瓦造建物，其使 用人及事實上處分權人為被告李德、李秋微、陳李春桂、李 麗華，然上開被告均無占有使用該土地之合法權源，原告自 得訴請上開被告拆屋還地。115地號土地上，如附圖一編號B 之土磚瓦造建物（部分鐵皮牆面），其使用人及事實上處分 權人為被告李恭基、李金達、李金峯、陳李素卿、朱哨天、 朱奎華、朱國循、朱另山、朱淑霞、朱麗錦，然上開被告均 無占有使用該土地之合法權源，原告自得訴請上開被告拆屋 還地。115地號土地上，如附圖一編號C之土磚瓦造建物（部 分鐵皮頂）為未辦保存登記建物，其使用人及事實上處分權 人為被告李長庚、李長溪，然上開被告均無占有使用該土地 之合法權源，原告自得訴請上開被告拆屋還地。115 地號土 地上，如附圖一編號D 之土磚瓦造建物（部分鐵皮頂），為
未辦保存登記建物，其使用人及事實上處分權人為被告李阿 寶，然被告李阿寶並無占有使用該土地之合法權源，原告自 得訴請被告李阿寶拆屋還地。員山鄉○○段0 地號土地上， 如附圖二編號b 之鐵皮構造（部份木構造）棚架，為未辦保 存登記建物，其使用人及事實上處分權人為被告吳正明，然 被告吳正明並無占有使用該土地之合法權源，原告自得訴請 被告吳正明拆屋還地。
三、爰依民法第833條之1、第767條規定，求為如附表二編號2備 位聲明所示內容之判決（備位訴之聲明）。
參、被告則抗辯稱：
一、被告李長庚、李阿寶、李德、李麗華、李秋微、陳李春桂、 李恭基、李長溪部分：
甲、先位之訴部分：
（一）被告李德、李秋微、陳李春桂、李麗華之被繼承人李江存 於38年間即在員山鄉○○段000 地號土地（重劃後分為員 山鄉○○段000地號、員山鄉○○段0地號、員山鄉○○段 0地號土地）上辦妥地上權登記並興建房屋，依民法第759 條之1第1項及土地法第43條規定，已生登記之絕對效力， 被告李德、李秋微、陳李春桂、李麗華自得繼承此地上權 ，原告主張無效並請求塗銷地上權登記，尚屬無據。況且 ，觀諸系爭地上權聲請登記檢附之資料，均有當時所有權 人「黃火成」之蓋章，且他項權利登記聲請書申請人亦載 明「義務人黃火成等二人」，可見系爭地上權為共同登記 並確有經過原土地所有權人黃火成等二人之同意，自非無 效。且依地上權登記資料上關於「土地所有權狀保管人姓 名」上係記載「黃火成」，而黃闖木既將所有權狀交由黃 火成保管，顯已授權黃火成有使用收益及管理處分之權利 ，原告主張地上權登記為無效，並非可採。
（二）被告李德、李秋微、陳李春桂、李麗華因繼承而為合法之 地上權人，其占有附圖一編號A1、A2建物所坐落之土地， 自屬有權占有。
（三）被告李長庚、李長溪、李阿寶、李恭基均為李江存親戚， 當時親戚之間推以李江存名義辦理地上權登記，並經過李 江存之同意，利用此地上權在土地上興建房屋，是被告李 長庚、李長溪、李阿寶、李恭基占有附圖一編號 B、C、D 建物所坐落之土地，亦屬有權占有。
（四）李江存及被告李德、李秋微、陳李春桂、李麗華、李長庚 、李長溪、李阿寶、李恭基繼續在系爭土地上興建房屋居 住已數十年之久，並均認係基於地上權而占有，被告等人 已符合時效取得地上權的要件，自得依法請求登記為地上
權人。茲因李江存形式上已登記為地上權人，且地上權原 設定面積是85.44 坪，在原地上權設定範圍無法重複申請 ，被告等人本無再以時效取得為由，另向地政機關提出地 上權登記申請之可能，被告等人於本訴訟繫屬中以時效取 得地上權登記請求權為抗辯，應與已向地政機關申請時效 取得地上權登記並經受理等價齊觀，是被告等人占有附圖 一編號A1、A2、B、C、D 建物所坐落之土地，自屬有權占 有。
（五）被告及其親屬在系爭土地興建房屋居住已一百多年，原告 等人均住附近且未曾表示反對之意思，是被告至少亦係基 於使用借貸關係而合法占有附圖一所示編號A1、A2、B、C 、D建物所坐落之土地。
（六）被告以行使地上權之意思於土地上興建房屋，原告知情未 曾反對，且兩造為鄰居，原告數十年來從未質疑地上權有 無效之原因，原告突然主張此地上權無效，並據以主張塗 銷地上權及拆屋還地，其行使權利已違反誠信原則。（七）爰求為駁回原告先位之訴。
乙、備位之訴部分：
被告之建築物既存在，且所設定是「不定期限」之地上權， 倘被告繼續使用，則得地盡其地，原告主張終止為無理由。 ，被告有合法使用土地之權源，原告訴請拆屋還地亦為無理 由。爰求為駁回原告備位之訴。
二、被告吳知賢部分：
地上權設定是共同登記，土地上已經沒有房屋了，原告若要 將土地拿回去，應該要補償，爰求為駁回原告之訴。三、被告邱吳森、吳茸、吳俊華部分：
地上權設定是共同登記，已經使用土地很久了，雖土地上已 經沒有房屋，但必須原告願意補償，才同意返還土地及塗銷 地上權，爰求為駁回原告之訴。
四、被告吳正明部分：
地上權設定是共同登記，如附圖二編號b 所示的棚架是我搭 設的，也是我在使用的，承租土地已經上百年了，必須原告 願意補償，才同意拆屋還地及塗銷地上權，爰求為駁回原告 之訴。
五、被告李騰弘、李易達、李高麗未於最後言詞辯論期日到庭， 惟其等先前到院陳稱：土地上已經沒有房子了，但必須原告 願意補償，才同意返還土地及塗銷地上權，爰求為駁回原告 之訴。
六、被告李尾未於最後言詞辯論期日到庭，惟其先前到院陳稱： 我放棄地上權的權利，同意原告的請求。
七、被告李金峯未於最後言詞辯論期日到庭，惟其先前到院陳稱 ：希望獲得賠償，爰求為駁回原告之訴。
八、被告朱奎華未於最後言詞辯論期日到庭，惟渠等先前到院陳 稱：尊重法院最後的判決，爰求為駁回原告之訴。九、被告李金達、陳李素卿、朱哨天、朱國循、朱另山、朱淑霞 、朱麗錦未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。
肆、原告就其下列主張：
一、員山鄉○○段000地號（重劃前為○○段000地號）土地，為 原告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土 地有「李江存於民國38年以宜蘭地政事務所收件字號（空白 ）字第000000號，權利種類：地上權，登記日期：民國--年 --月--日，登記原因：設定，權利人：李江存，權利範圍： （空白），存續期間：不定期限，權利標的：所有權，設定 權利範圍：---平方公尺，證明書字號：---員山字第000211 號，設定義務人：（空白），其他登記事項：以建築改良物 為目的」之地上權登記資料。李德、李秋微、陳李春桂、李 麗華為李江存之全體繼承人，尚未就上開地上權為繼承登記 。
二、員山鄉○○段000地號（重劃前為○○段000地號）土地，為 原告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土 地有「吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸於 民國86年以宜蘭地政事務所收件字號（空白）字第018779號 ，權利種類：地上權，登記日期：民國86年09月18日，登記 原因：繼承，權利人：吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、 邱吳森、吳茸，權利範圍：各6分之1，存續期間：不定期限 ，權利標的：所有權，設定權利範圍：--- 平方公尺，證明 書字號：各為---宜地字第005498、005499、005500、00550 1、005502、005503 號，設定義務人：（空白），其他登記 事項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料。吳俊華、 吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸為吳陳妙之全體繼承人，尚 未就上開吳陳妙之6分之1地上權為繼承登記。三、員山鄉○○段000地號（重劃前為○○段000地號）土地，為 原告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土 地有「李朝明於民國38年以宜蘭地政事務所收件字號（空白 ）字第000000號，權利種類：地上權，登記日期：民國39年 09月01日，登記原因：設定，權利人：李朝明，權利範圍： 全部（1分之1），存續期間：不定期限，權利標的：所有權 ，設定權利範圍：---平方公尺，證明書字號：---員山字第 000212號，設定義務人：（空白），其他登記事項：以建築
改良物為目的」之地上權登記資料。李高麗、李騰弘、李易 達、李尾為李朝明之全體繼承人，尚未就上開地上權為繼承 登記。
四、員山鄉○○段0地號（重劃前為○○段000地號）土地，為原 告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土地 有「李江存於民國38年以宜蘭地政事務所收件字號（空白） 字第000000號，權利種類：地上權，登記日期：民國---年- -月-- 日，登記原因：設定，權利人：李江存，權利範圍： 全部（1分之1），存續期間：不定期限，權利標的：所有權 ，設定權利範圍：-- -平方公尺（空白），證明書字號：-- - 員山字第000211號，設定義務人：（空白），其他登記事 項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料。李德、李秋 微、陳李春桂、李麗華為李江存之全體繼承人，尚未就上開 地上權為繼承登記。
五、員山鄉○○段0地號（重劃前為○○段000地號）土地，為原 告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土地 有「吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸於民 國87年以宜蘭地政事務所收件字號（空白）字第011590號， 權利種類：地上權，登記日期：民國87年07月01日，登記原 因：繼承，權利人：吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱 吳森、吳茸，權利範圍：各6分之1，存續期間：不定期限， 權利標的：所有權，設定權利範圍：---平方公尺（全部1分 之1），證明書字號：各為---宜地字第003358、003359、00 3360、003361、003362、003363號，設定義務人：（空白） ，其他登記事項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料 。吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸為吳陳妙之全體 繼承人，尚未就上開吳陳妙之6分之1地上權為繼承登記。六、員山鄉○○段0地號（重劃前為○○段000地號）土地，為原 告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土地 有「李朝明於民國38年以宜蘭地政事務所收件字號（空白） 字第000000號，權利種類：地上權，登記日期：民國39年09 月01日，登記原因：設定，權利人：李朝明，權利範圍：全 部（1分之1），存續期間：不定期限，權利標的：所有權， 設定權利範圍：--- 平方公尺（全部1分之1），證明書字號 ：--- 員山字第000212號，設定義務人：（空白），其他登 記事項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料。李高麗 、李騰弘、李易達、李尾為李朝明之全體繼承人，尚未就上 開地上權為繼承登記。
七、員山鄉○○段0地號（重劃前為○○段000地號）土地，為原 告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土地
有「李江存於民國38年以宜蘭地政事務所收件字號（空白） 字第000000號，權利種類：地上權，登記日期：民國---年- - 月--日，登記原因：設定，權利人：李江存，權利範圍： 全部（1分之1），存續期間：不定期限，權利標的：所有權 ，設定權利範圍：-- -平方公尺（空白），證明書字號：-- - 員山字第000211號，設定義務人：（空白），其他登記事 項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料。李德、李秋 微、陳李春桂、李麗華為李江存之全體繼承人，尚未就上開 地上權為繼承登記。
八、員山鄉○○段0地號（重劃前為○○段000地號）土地，為原 告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土地 有「吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸於民 國87年以宜蘭地政事務所收件字號（空白）字第011590號， 權利種類：地上權，登記日期：民國87年07月01日，登記原 因：繼承，權利人：吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱 吳森、吳茸，權利範圍：各6分之1，存續期間：不定期限， 權利標的：所有權，設定權利範圍：---平方公尺（全部1分 之1），證明書字號：各為---宜地字第003358、003359、00 3360、003361、003362、003363號，設定義務人：（空白） ，其他登記事項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料 。吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸為吳陳妙之全體 繼承人，尚未就上開吳陳妙之6分之1地上權為繼承登記。九、員山鄉○○段0地號（重劃前為○○段000地號）土地，為原 告所有。於地政機關土地登記謄本等登記資料中，上開土地 有「李朝明於民國38年以宜蘭地政事務所收件字號（空白） 字第000000號，權利種類：地上權，登記日期：民國39年09 月01日，登記原因：設定，權利人：李朝明，權利範圍：全 部（1分之1），存續期間：不定期限，權利標的：所有權， 設定權利範圍：--- 平方公尺（全部1分之1），證明書字號 ：--- 員山字第000212號，設定義務人：（空白），其他登 記事項：以建築改良物為目的」之地上權登記資料。李高麗 、李騰弘、李易達、李尾為李朝明之全體繼承人，尚未就上 開地上權為繼承登記。
十、如宜蘭地政事務所2480號收件之複丈成果圖所示（即附圖一 ），坐落員山鄉○○段000地號土地上，編號A1、面積40.21 平方公尺之鋼鐵造車棚，為未辦保存登記建物，其使用人及 事實上處分權人為李德。
十一、如附圖一所示，坐落員山鄉○○段000地號土地上，編號A 2、面積82.08平方公尺之土磚瓦造建物，門牌號員山鄉○ ○路000 號，為未辦保存登記建物，其使用人及事實上處
分權人為李德、李秋微、陳李春桂、李麗華。
十二、如附圖一所示，坐落員山鄉○○段000地號土地上，編號B 、面積17.19 平方公尺之土磚瓦造建物（部分鐵皮牆面） ，為未辦保存登記建物，其使用人及事實上處分權人為李 恭基、李金達、李金峯、陳李素卿、朱哨天、朱奎華、朱 國循、朱另山、朱淑霞、朱麗錦。
十三、如附圖一所示，坐落員山鄉○○段000地號土地上，編號C 、面積101.98平方公尺之土磚瓦造建物（部分鐵皮頂）， 門牌號員山鄉○○路000 號，為未辦保存登記建物，其使 用人及事實上處分權人為李長庚、李長溪。
十四、如附圖一所示，坐落員山鄉○○段000地號土地上，編號D 、面積93.19 平方公尺之土磚瓦造建物（部分鐵皮頂）， 為未辦保存登記建物，其使用人及事實上處分權人為李阿 寶。
十五、如宜蘭地政事務所2481號收件之複丈成果圖（即附圖二） 所示，坐落員山鄉○○段0地號土地上，編號b、面積142. 24平方公尺之鐵皮構造（部份木構造）棚架，為未辦保存 登記建物，其使用人及事實上處分權人為吳正明。十六、員山鄉○○段000地號、員山鄉○○段0地號、員山鄉○○ 段0地號土地，重劃前均為員山鄉○○段000地號，於35年 至52年間之登記所有權人黃火成、黃闖木，嗣由原告游中 正、黃慶源、黃溪潭、黃栢裕四人取得土地所有權，其中 黃栢裕起訴後過世，原告黃立權、黃國昇為其全體繼承人 。
十七、吳陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸之被繼 承人吳榮來於38年，在員山鄉○○段000地號土地上為「 宜蘭地政事務所38年11月17日收件，登記日期39年9月1日 ，權利種類：地上權，登記原因：設定，權利人：吳榮來 ，權利範圍：全部，存續期間：不定期，其他登記事項： 以建築改良物為目的」之地上權登記，上開地上權嗣由吳 陳妙、吳俊華、吳正明、吳知賢、邱吳森、吳茸繼承登記 繼受取得（如前揭二、五、八所示）。
十八、吳榮來於39年完成總登記，坐落於員山鄉○○段000 地號 土地上之土角造平房，已於85年滅失，並於86年為滅失登 記。
十九、李朝明於39年完成總登記，坐落於員山鄉○○段000 地號 土地上之土角造平房，建號為深洲段15號，已於99年滅失 ，並為滅失登記。
二十、李江存於39年完成總登記，坐落於員山鄉○○段000 地號 土地上之土角造平房，登記面積為282.45平方公尺、建號
為深洲段14號。
等情，已提出員山鄉○○段000 地號土地登記謄本、員山鄉 ○○段000地號土地登記謄本、員山鄉○○段0地號土地登記 謄本、員山鄉○○段0 地號土地登記謄本、李江存之地上權 申請登記資料、吳榮來之地上權申請登記資料、李朝明之地 上權申請登記資料、員山鄉深洲段14建號登記謄本、員山鄉 深洲段15建號異動索引、建築改良物登記簿、現場照片、李 江存之繼承系統表及相關之戶籍謄本、李朝明之繼承系統表 及相關之戶籍謄本、吳陳妙之繼承系統表及相關之戶籍謄本 、李江茂之繼承系統表及相關之戶籍謄本、朱李阿分之繼承 系統表及相關之戶籍謄本為證（見本院卷一第21至106、140 至161、170至178頁，本院卷二第158至173 頁），並經本院 至現場履勘，並委託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測量，製有 勘驗筆錄、相片及複丈成果圖（即附圖一、二）在卷可稽（ 見本院卷一第253至266頁），且為最後言詞辯論期日到庭之 被告所不爭執（見本院卷三第37至43頁），而未於最後言詞 辯論期日到庭之其餘被告，對於上情亦未曾為爭執之陳述， 自堪認定屬實。
伍、至於原告如附表二先、備位聲明內容所示之請求，則為被告 所否認，是以本件爭點即為（見本院卷三第43頁）：一、原告依據民法第767條規定，為附表二編號1所示先位聲明內 容之請求，是否有理由？
二、原告依據民法第767條、第833條之1規定，為附表二編號2所 示備位聲明內容之請求，是否有理由？
陸、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意；無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認 始生效力，民法第819條第2項、第118條第1項定有明文。又 共有財產未分析前，共有人一人或數人未得他共有人同意擅 為處分，自非有效，最高法院著有18年上字第862 號判例意 旨可資參照。查員山鄉○○段000地號、員山鄉○○段0地號 員山鄉○○段0地號土地，重劃前均為員山鄉○○段000地號 ，而員山鄉○○段000 地號土地於35年至52年間之所有權人 為黃火成、黃闖木之事實，業經認定在前（見前述肆、十六 ）。而李江存、吳榮來、李朝明於38年間辦理員山鄉○○段 000 地號土地上之地上權登記時，於所提出之建築改良物情 形填報表、土地租約或他項權利登記聲請書上，均僅有黃火 成之名或印文，此外李江存、吳榮來、李朝明均未再提出其 餘共有人黃闖木同意為地上權登記之證明文件，此觀原告所 出之前述地號土地歷來登記謄本及地上權申請登記資料（見
本院卷一第21至93頁）即明，是以縱認員山鄉○○段000 地 號土地共有人之一黃火成已同意為地上權之登記，然李江存 、吳榮來、李朝明及被告等人既均未能舉證證明黃火成所為 上開設定地上權之處分行為，事前已獲得其餘共有人黃闖木 之同意，或事後已獲得其餘共有人黃闖木之追認同意，則黃 火成所為設定本件地上權之處分行為，顯已違反民法第 819 條第2項規定，依同法第118條第1 項規定，自應認為屬於無 效。
二、次按，69年3月1日修正前之土地登記規則第17條規定「登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形， 不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填 具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人 代納之。」、第26條規定「聲請登記，應提出左列文件：一 、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土 地他項權利證明書。四、依法應提出之書據圖式。證明登記 原因文件為確定判決書時，得不提出前項第三款第四款之文 件。未經依本法登記所有權之土地為土地總登記時，如設定 有他項權利，聲請人應並具土地他項權利清摺。聲請人如為 外國人，並應附具其國籍證明文件。」、第32條規定「證明 登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長