臺灣士林地方法院刑事判決 103年度訴字第129號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 翁志成
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
洪若純律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字
第4719號），本院判決如下：
主 文
翁志成轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成戒癮治療。
扣案之第三級毒品愷他命叁包（驗餘總重陸點壹叁柒捌公克）及包裝上開第三級毒品愷他命之塑膠袋叁個（含標籤叁張）均沒收。
事 實
一、翁志成明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命），係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，未經許可 ，依法不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯 意，於民國102 年3 月27日下午3 時許，在新北市○○區○ ○街0 號4 樓加蓋頂樓住處內，無償提供微量愷他命予友人 洪宇宣、王俊傑，該2 人旋將該等愷他命混入渠等自備香菸 後點煙施用，嗣經警循線查獲，並扣得當日施用所剩餘之愷 他命3 小包（驗餘重6.1378公克，含包裝上開第三級毒品愷 他命之塑膠袋及標籤）及盛裝愷他命之盤器1 個。二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案當事人就下述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前 均同意作為證據，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並 無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告翁志成於警詢及本院審理中坦承不 諱（詳見臺灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第4719號卷 ，下稱偵卷，第16頁，本院卷第79頁背面），核與證人洪宇 宣、王俊傑於警詢中證述相符（詳見偵卷第21至28頁），復 有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、現場蒐證照片等件（詳見偵卷第7 至12頁、本 院卷第66頁）在卷可稽；又現場為警搜索查獲之白色結晶3 小包（含3 個塑膠袋及3 張標籤，驗餘總重6.1378公克）， 經送鑑驗結果，均含有愷他命之成分，有行政院衛生署食品 藥物管理局102 年4 月16日FDA 研字第0000000000號檢驗報 告書1 份（詳見偵卷第76至77頁）在卷可參；而被告翁志成 及證人洪宇宣、王俊傑經警採集尿液送驗結果，亦均呈愷他 命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告影本、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 各3 份（詳見本院卷第68至73頁）附卷可證，足認被告所為 不利於己之自白與事實相符。據此，本案事證明確，被告犯 行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三 級毒品罪。依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，僅就持 有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規 定。又依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定：「轉讓毒品 達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之 」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定：「轉 讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準 如下：三、第三級毒品：淨重20公克以上。……前項所稱淨 重，指除去包裝後之毒品重量」；本件被告遭查獲時經扣得 之愷他命重量尚少（驗餘總重6.1378公克），且係證人等係 以直接以愷他命加入香菸之方式施用，該方式所施用之愷他 命數量本即相當有限，顯見被告為上開轉讓愷他命犯行時所 持有之愷他命純質淨重未達20公克，則持有該重量愷他命， 並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自 無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法 院97年度台上字第1486號判決意旨參照）；是被告轉讓證人 等之愷他命數量，顯未逾淨重20公克，亦無毒品危害防制條 例第8 條6 項規定之適用，先予敘明。
㈡至起訴書雖論以被告轉讓愷他命之犯行應涉犯藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪嫌等語。按愷他命雖係毒品危害防制條例
第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理 條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22 條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍 屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關 規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所 規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作 為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規 範之偽藥或禁藥；又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行 非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖 診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通 之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者， 此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核 准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入 ，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除 非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性 ，則若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽 藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自 不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥。再按，「藥事法第 83條第1 項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法 第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之 販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的 物若屬偽藥，行為時是否『明知』，應依嚴格證明認定之」 ；又藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪，以及同法第83條第 1 項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製 造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素 ，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82 條第3 項，或第83條第3 項過失罪之構成要件，應依各該過 失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地，最 高法院102 年度台上字第4972號判決、101 年度台上字第50 45號判決意旨均可資參照。經查，被告於本院審理中供稱： 伊在酒店購買愷他命，並不知賣方之毒品來源及毒品之製造 地點，也不知道臺灣核准的愷他命只有針劑等語（詳見本院 卷第82頁），被告既非愷他命毒品之上游，僅屬毒品買賣下 游之買方，且毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格 、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機， 且衡諸被告現年僅23歲之社會閱歷，復無專業之醫學背景， 亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所轉讓之愷 他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，
則其就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自 無何主觀上明知之犯意可言；再者，本案並無證據證明被告 所轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未 經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利益歸於被告」 之原則，本案自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相 繩。從而檢察官起訴意旨認被告轉讓愷他命亦係涉犯藥事法 第83條第1 項之規定，與前開犯罪事實認有法條競合之關係 ，容有未洽，惟起訴之基本事實同一且於檢察官起訴之範圍 內，本院原即應予審理，亦無庸依職權變更起訴法條，附此 敘明。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定，犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被 告於警詢及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告轉讓愷他命予他人，對於他人身心之戕害程度， 再衡其犯後終能坦承犯行之態度，兼衡為警查獲之愷他命數 量非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、現職板模工，月收 入約新臺幣4 萬元、未婚等生活狀況、高職肄業之智識程度 （詳見本院卷第82頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤被告前未曾因故意犯罪，致受有期徒刑以上刑之宣告，此有 被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可佐，其因一時疏 慮，致犯本罪，犯後尚具悔意，則被告經此教訓，當知所惕 ，而無再犯之虞，爰本院認對被告所宣示之刑，以暫不執行 為適當，諭知緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並依刑法第 74條第2 項第6 款之規定，命被告應於緩刑期間內完成戒癮 治療，以啟自新。
三、沒收部分：
㈠愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，應認係違禁物，再依同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年 台上字第727 號判決意旨參照）。是本件於被告住處所扣得 之第三級毒品愷他命3 袋（驗餘總重6.1378公克），連同無 法完全析離毒品殘渣之包裝上開第三級毒品愷他命之塑膠袋 3 個（含標籤3 張），均為被告轉讓第三級毒品犯行所剩餘 ，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收（因鑑
定所需而取樣耗用部分，既已滅失，自毋庸為沒收之諭知， 併此敘明）。
㈡至扣案之盛裝愷他命之盤器1 個，係供被告施用愷他命所用 之物，與本件犯行無涉，經被告供陳明確（詳見本院卷第82 頁背面），爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第6 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 黃雅君
法 官 彭凱璐
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉晏
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
附錄本案論罪法條
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。