臺灣基隆地方法院刑事判決 103年度訴字第571號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 廖梓均
指定辯護人 楊敏宏律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第3123號），本院判決如下：
主 文
廖梓均共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。扣案之愷他命貳包（毛重共陸點伍伍公克，含無法與該毒品析離之塑膠袋貳個）、行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，均沒收。
事 實
一、廖梓均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣 ，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由 真實姓名年籍不詳，綽號「豪豪」之成年男子，於民國103 年8 月8 日晚間時9 時許，以其所有之門號0000000000號行 動電話與吳清文所有之門號0000000000號行動電話聯繫，雙 方約定以1 包愷他命新臺幣（下同）1,500 元之對價，於同 日晚間，在基隆市○○區○○路000 號之全家便利商店前進 行交易。於同日晚間9 時30分許，「豪豪」即在基隆市仁愛 區愛三路某處，將上開其所有之該支行動電話及愷他命2 包 （毛重各為3.2 公克、3.35公克）交予廖梓均，並與廖梓均 議定由廖梓均攜帶其中1 包愷他命及上開行動電話前往上址 全家便利商店前與吳清文交易毒品，另1 包愷他命則由廖梓 均收受，作為廖梓均共同販賣愷他命之代價。於同日晚間9 時50分許，廖梓均即在上址全家便利商店前，將上揭愷他命 1 包（毛重為3.2 公克）交付予吳清文，並收取對價1,500 元而完成交易。嗣因其等行跡可疑，於其等完成交易後，旋 於上址全家便利商店前為警查獲，並在廖梓均身上扣得上開 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、愷他命 1 包（毛重3.35公克）及吳清文交付之現金1,500 元；另在 吳清文身上扣得已交易完成之該愷他命1 包（毛重3.2 公克 ），始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案據以認定被告廖梓均犯罪之供述證據，公訴人、被告及
辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述 證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見偵卷第21頁至第29頁、第64頁反面至第65頁反面、本院卷 第39頁反面至第41頁、第76頁），核與證人吳清文於警詢及 偵查時證述之情節相符（見偵卷第31頁至第35頁、第38頁、 第76頁、第76頁反面），並有基隆市警察局第二分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片14張在卷可稽（見偵卷第7 頁至第10頁、第 13頁至第17頁、第51頁至第57頁），復有扣案之上開行動電 話1 支、愷他命2 包（毛重共6.55公克）、現金1,500 元可 資佐憑。又扣案之白色結晶體2 包，經基隆市警察局第二分 局以煙毒品檢驗包試劑進行初步檢驗後，結果均呈愷他命反 應，有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單 2 紙在卷足憑（見偵卷第12頁、第19頁），均足佐證被告前 開出於任意性之自白與事實相符。又按販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定 之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易， 且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極 大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易 處所之理。本院審諸被告及「豪豪」與證人吳清文委無特殊 情誼或至親關係，被告復於本院審理時明確供承：伊係與「 豪豪」共同販賣愷他命予證人吳清文，且伊因本次販賣毒品 犯行自「豪豪」處取得愷他命1 包作為代價，證人吳清文交 付予伊之購買愷他命對價1,500 元則預計由其轉交給「豪豪 」收受等語無訛（見本院卷第39頁反面至第41頁、第76頁） ，故其與「豪豪」共同為上開販賣毒品犯行，顯具有藉此自 「豪豪」處獲取免費之愷他命以牟利之主觀意圖。綜上所述
，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品愷 他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告與「豪豪」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。另被告於偵查中及本院審理時，就上開犯行均 坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。另毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件考量被告販賣第 三級毒品之對象僅有1 人，次數亦僅有1 次，衡其販賣本件 第三級毒品之數量及利益甚微，故就全部犯罪情節觀之，尚 非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言， 其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕，足認倘科以最 輕之刑度，仍屬過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行 區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就本案犯行若科以最輕 刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有 情輕法重之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開販 賣第三級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。 又辯護人雖認本案亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項之 減刑要件，然該條項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言（最高法院100 年度台上第4787號判決意旨 參照）。經查，本案承辦員警已依據被告於警詢筆錄供稱之 內容，前往基隆市仁愛區愛三路一帶實施查訪，並未發現符 合具被告所述「豪豪」特徵之男子，且被告迄未提供其先前 與「豪豪」之微信通聯紀錄協助調查，有基隆市警察局第二 分局員警出具之職務報告書1 份在卷可參（見本院卷第59頁 ），揆諸上開說明，本案未符合該條項所定之減刑要件，至 為灼然，自不得依該條項之規定減輕其刑，併此敘明。爰審 酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可參，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利而販 賣毒品，侵害社會法益，惟販賣數量非高，造成之危害較輕 ，兼衡其犯罪目的、手段、高中畢業之智識程度、勉持之生 活狀況、業工（均見偵卷第20頁被告警詢筆錄受詢問人欄、 本院卷第76頁反面被告於本院審理時之自述）及犯罪後坦承 犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。又被告前未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表 可憑，且被告於行為時年紀尚輕，其因年輕識淺，一時觀念 偏差，致罹刑典，惟本案係屬初犯，且被告犯後於警詢、偵 查及本院審理時均坦承犯行，顯已知所錯誤，其經此偵審程 序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所受宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款 規定，併予宣告緩刑5 年。
三、沒收部分：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其 所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物 ，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之 性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣 告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（ 最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。另 依毒品危害防制條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍（最高法院98年度台上字第6117號判決意 旨參照）。經查，扣案之白色結晶體2 包（毛重共6.55公 克），均檢出愷他命成分，詳如前述，均屬違禁物，且其 中1 包（毛重3.2 公克）係供被告及「豪豪」實行本件販 賣第三級毒品犯罪行為所用之物；另1 包（毛重3.55公克 ）則係被告所有之販賣本件第三級毒品所得對價，揆諸前 揭說明，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。公 訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒 入銷燬，容有誤會，附此敘明。而扣案用以盛裝上開第三 級毒品愷他命之塑膠袋各1 個，因無論依何種方式分離， 袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年3 月19 日調科壹字第00000000000 號函參照），足認前揭塑膠袋 內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為 查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1 項第1 款規定宣
告沒收。
（二）次按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係 採義務沒收主義，且係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款 及第3 項職權沒收主義之特別規定，凡犯同條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者 ，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，若屬犯人所有 ，均需諭知沒收。復按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得 之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內， 同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此 若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共 同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之 必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。 又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 （最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。經查 ，扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），被告迭於警詢、偵查及本院審理時，供承係「豪豪」 所持有，用以與購毒者即證人吳清文聯絡，以供被告與「 豪豪」販賣第三級毒品所用（見偵卷第25頁至第28頁、第 64頁反面、本院卷第76頁），堪認上開扣案物係「豪豪」 所有，供被告及「豪豪」販賣本件第三級毒品愷他命所用 之物；又本案扣得之現金1,500 元，係被告及「豪豪」因 本件販賣第三級毒品犯行所得之財物乙節，業據被告於警 詢及本院審理時供承明確（見偵卷第24頁、本院卷第39頁 反面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收。公訴意旨未聲請就上開扣案行動電話一併宣告沒收 ，且就上開扣案之現金1,500 元，認應依刑法第38條第1 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，均有誤會，併此敘明。 另因上揭物品皆據扣案，並無重複執行沒收之虞，揆諸上 揭說明，應無適用共犯連帶沒收主義之餘地，爰均不另就 上揭扣案物諭知與「豪豪」連帶沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官唐道發到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡名曜
法 官 鄭富容
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 游士霈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。