臺灣基隆地方法院刑事判決 102年度訴字第863號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 徐寶用
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵
字第208 號、102年度偵字第3251號），本院判決如下：
主 文
徐寶用犯如附表四編號①至⑤所示之各罪，各處刑、宣告沒收如本判決附表四編號①至⑤「罪名及應處刑罰」欄之所示。所犯附表四編號③④⑤所示之罪，應執行有期徒刑壹年，扣案如附表三編號⑩⑪⑫⑰⑳㉒所示之物，均沒收之。
事 實
一、徐寶用明知未經中央主管機關行政院農業委員會核准擅自製 造之藥品係屬動物用偽藥，竟基於分裝動物用偽藥暨意圖販 賣而貯藏動物用偽藥之犯意，於民國94年1 月上旬某日，以 每包新台幣（下同）800 元之價格，向柯炳煌販入以透明塑 膠袋包裝未標示核准製造籤仿單且未經主管機關農委會核准 製造之偽藥粉末（柯炳煌所涉違反動物用藥品管理法部分， 由檢察官另行偵辦），再委請不知情位於新北市三重區重新 路「爵信食品包裝有限公司」，將該粉末裝入膠囊內，並將 膠囊裝入塑膠罐內封膜，再於塑膠罐外貼上印有「鴿營多微 量活動元素、成份：每粒內含100%14種純天然植物粉末。內 含：微量活動元素、來自天然植物，非基因改造製成，採自 高山14種野生植物，特殊低溫高壓研磨及萃取，內含微量活 動元素「萬般病源來自缺少活動元素。活動元素、保健筋骨 、促進血液循環、吞食體內壞菌」、經銷商：鼎壹實業有限 公司、地址：台北縣新莊市○○街000 巷0 號5 樓、服務電 話：（02）0000-0000 」等字樣之貼紙；且列印印有「鴿營 多微量活動元素、來自天然植物非基因改造製成、採自高山 野生植物，特殊低溫高壓研磨及萃取，經高壓液相層析儀（ HPLC）分析，內含「微量活動元素」、【微量活動元素作用 】：幼鴿：強筋、築骨、生肌、抑制壞細胞滋長、維護血液 循環、增強免疫力、賽鴿：吞噬各種壞菌、防治腸病毒、迅 速補給飛翔賽鴿筋骨和血液養份、幫助賽鴿在逆風的惡劣氣 候下，軟骨韌帶不損傷、血液暢通、耐冷耐熱、活化細胞、 飛完全程。總經銷：鼎壹實業有限公司、地址：台北縣新莊 市○○街000巷0號5樓、服務電話：（02）0000-0000」等字 樣之說明書後，置於塑膠罐內，以此方式分裝上開動物用偽 藥，並將上開動物用偽藥自94年1月起，置於新北市○○區 ○○街000號5樓頂樓加蓋建築物內貯藏之，並伺機販售。二、徐寶用另明知未經中央衛生主管機關行政院衛生署（現已改
制為行政院衛生福利部）核准擅自製造之藥品係屬偽藥，依 法不得販賣、轉讓，竟基於販賣、轉讓偽藥之犯意，於94年 間某日，先以每包800 元之價格，向柯炳煌、柯培文父子販 入上開以透明塑膠袋包裝未經核准製造之偽藥粉末後（柯炳 煌、柯培文所涉違反藥事法部分，由檢察官另行偵辦），將 該粉末裝入塑膠罐內，並在塑膠罐外貼上印有「鼎壹微量活 動元素、成份：100%純天然植物粉末，內含微量活動元素、 經銷商：鼎壹出品、地址：台北縣新莊市○○街000 巷0 號 5 樓、服務電話：（02）0000-0000」 等字樣之貼紙，並以 每瓶約800 元之價格（一次購買2 瓶以上，另有折扣），販 賣與附表一編號①至⑱所示之曾正雄等人（販賣之時、地暨 價金，詳如附表一編號①至⑱所載）。另基於轉讓偽藥之犯 意，於101年下半年某日，在其位於新北市○○區○○街000 號6 樓住處樓下，無償轉讓「鼎壹微量活動元素」2 瓶給友 人楊連福。
三、徐寶用於101 年11月28日為警查獲後，明知未經中央衛生主 管機關行政院衛生署核准擅自製造之藥品係屬偽藥，依法不 得販賣、轉讓，竟於為警查獲後，猶另基於販賣、轉讓偽藥 之犯意，委請其妹妹徐含笑（所涉違反藥事法案件，由檢察 官另行偵辦）另向柯炳煌販入上開以透明塑膠袋包裝未經核 准製造之偽藥粉末（柯炳煌、柯培文所涉違反藥事法案件， 由檢察官另行偵辦），徐含笑（徐含笑所涉違反藥事法部分 ，由檢察官另行偵辦）則基於幫助販賣、幫助轉讓偽藥之犯 意，同意代徐寶用向柯炳煌訂購上開偽藥，並請柯炳煌將上 開偽藥寄送至不知情之徐含笑之女劉嘉惠（劉嘉惠違反藥事 法部分，由檢察官另為不起訴處分）位於新北市○○區○○ 街000 巷0 弄00號2 樓住處；徐寶用於101 年11月28日為警 查獲後，因恐再遭查獲，即不再以上開鼎壹微量活動元素之 瓶裝包裝販售，迨客戶梁啟昌於102 年2 月26日上午8 時11 分許以所持「0000000000」號行動電話撥打徐寶用所持「00 00000000」號行動電話表示欲購買2 包鼎壹微量活動元素後 ，徐寶用乃於翌日（102年2月27日某時）至新北市新莊區三 和路某工廠內，交付「鼎壹微量活動元素」2 包給梁啟昌， 並向梁啟昌收取4,000 元價金（即如附表一編號⑲所示）。 另基於轉讓偽藥之犯意，於楊連福於102 年2 月23日上午9 時36分許、下午7 時22分許，以其妻黃玉英所申請之門號「 0000000000」號行動電話與徐寶用所持用「0000000000」號 行動電話聯繫後，徐寶用乃於新北市○○區○○街000 號6 樓住處樓下，無償轉讓上開鼎壹微量活動元素之偽藥1 包給 楊連福。
四、查獲經過：
緣法務部調查局基隆調查站前獲合理情資疑徐寶用等人涉嫌 違反藥事法，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證 聲請本院核發通訊監察書（101年聲監字第509號、101 年聲 監字第573號、101年度聲監字第613號、101年聲監字第1572 號、101年聲監字第20號、102年聲監續字第37號、102 年聲 監續字第70號、102 年聲監續字第193號、102年聲監續字第 75號、102年聲監續字第330號、102年聲監續字第406號）， 對徐寶用所持用之門號「0000000000」號、柯炳煌所持用之 門號「0000000000」號、柯培文所持用之門號「0000000000 」號行動電話實施通訊監察；並由基隆市調查站調查員於 101 年11月28日持臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地 方法院）所核發之搜索票，在徐寶用位於新北市○○區○○ 街000 號6 樓住處搜索，查扣附表三編號①至⑨所示之物， 查悉上開事實欄二、所示犯行；復於102 年5 月15日，持臺 灣新北地方法院所核發之搜索票，至徐寶用位於新北市○○ 區○○街000號5樓加蓋建築物，及劉嘉惠位於新北市○○區 ○○街000巷0弄00號2樓住處執行搜索，扣得附表三編號⑩ 至編號㉔所示之物，查悉上開事實欄一、三所示犯行。五、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5第1、2項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之 供述證據均不爭執（本院卷第60頁反面），本院於審理時提 示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到 庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述 筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有 將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外 之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性 ，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得 之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並 經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄 音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟 ，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條 之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監 察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查 犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並 無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意 見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第29 5號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510 號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話 所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生 證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告 或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話 內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規 定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則 其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查，本案 卷附相關通訊監察譯文，均係警員依本院核發之101 年聲監 字第509 號、101年聲監字第573號、101年度聲監字第613號 、101年聲監字第1572號、101年聲監字第20號、102 年聲監 續字第37號、102 年聲監續字第70號、102年聲監續字第193 號、102年聲監續字第75號、102年聲監續字第330號、102年 聲監續字第406 號通訊監察書實施通訊監察，有通訊監察書 及電話附表在卷可憑（102年度偵字第3251號卷第126頁至第 155 頁）且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准 之範圍相符，而被告就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故 該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，且均經本 院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以 要旨，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪 之基礎，而得為本案之證據。
三、除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供 述證據」，核無公務員取得過程違背法定程式之具體事證， 且均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條之 規定，踐行證據調查之法定程序，自均具有證據能力。貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實業據被告於本院準備程序及審理中坦認不諱， 而被告所分裝並貯藏之偽藥「鴿營多微量活動元素」、出售
予他人之偽藥「鼎壹微量活動元素」乃購自柯柄煌、柯培文 乙節，亦據證人柯柄煌、柯培文證述明確（102 年度偵字第 208 號卷㈠第96頁背面至99頁、第110頁至第115頁；第69頁 背面至第72頁、第77頁至第80頁）；又被告出售偽藥「鼎壹 微量活動元素」之主要交易情節核與交易相對人即證人曾正 雄、游孟榛、簡蔡密、趙金蘭、黃美足、吳許燕玉、戴春鋒 、林文玉、江延修、楊泳琳、梁啟昌證述之重要交易情節互 為相符（卷證頁碼，各如附表一編號①至⑲「本案證據欄」 所示及102年度偵字第208號卷㈡第51頁），並據證人即被告 配偶張桂芬、證人即被告女兒徐庭珮、證人江延修證述綦詳 （101 年度他字第1113號卷第13頁至第15頁、第20頁第22頁 ；102 年度偵字第208號卷㈡第14頁）；又被告於101年11月 28日為警搜索並查獲後，另委請證人徐含笑代向柯柄煌訂購 上開偽藥，並寄送至不知情之證人劉嘉惠位於新北市三重市 六張街住處，由劉嘉惠代為收受及被告無償轉讓「鼎壹微量 活動元素」給楊連福使用等節，亦據證人徐含笑、劉嘉惠、 楊連福、黃玉英證述綦詳（102年度偵字第3251號卷第6頁至 第8 頁、102年度偵字第208號卷㈠第193頁至第194頁、第40 頁至第42頁、第49頁至第51頁、第192頁；卷㈡第2 頁至第3 頁），並有基隆市衛生局101年9月12日基衛藥壹字第000000 0000號函影本、新北市政府衛生局102年6月19日北衛食藥字 第0000000000號函、法務部調查局101年9月28日調科壹字第 00000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局102年 6月13日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書、新北 市政府衛生局現場稽查工作日誌表各1 份、新北市政府衛生 局抽驗物品報告單暨照片5 紙、基隆市衛生局102年7月26日 基衛藥壹字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理 局102 年7月19日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告、基 隆市衛生局102 年8月5日基衛藥壹字第0000000000號函暨所 附衛生福利部食品藥物管理屬檢驗報告書各1 份、罐裝「鴿 營多微量活動元素」暨說明書照片各1 紙、基隆市衛生局稽 查紀錄表2 紙、扣押物照片10紙、法務部調查局基隆市調查 站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表4份、本院核發之101年聲 監字第509 號、101年聲監字第573號、101年度聲監字第613 號、101 年聲監字第1572號、101年聲監字第20號、102年聲 監續字第37號、102年聲監續字第70號、102年聲監續字第19 3 號、102年聲監續字第75號、102年聲監續字第330號、102 年聲監續字第406 號之通訊監察書暨其譯文、寄送至劉嘉惠 住處之宅配單1紙、門號「0000000000」通聯調閱查詢單1紙 、門號「0000000000」通聯調閱查詢單1紙及勘驗筆錄1份在
卷可稽（102 年度偵字第3251號卷第14頁、第36頁、第39頁 、第41頁至第48頁、第89頁至第96頁、第97頁至107 頁、第 123頁至第155頁；102年度偵字第208號卷㈠第43頁至第45頁 、第57頁至第61頁、第74頁至第75頁、第141頁至第143頁、 第144頁至第145頁；101年度他字第1113號卷第6頁至第12頁 ），並有附表一編號①至⑮所示之臺灣宅配通貨物寄送單（ 卷頁詳如各該編號「本案證據欄」下所載）及附表三編號① 至㉔所示之扣案物可佐，足認被告所為任意性自白核與事實 相符，本件事證明確，被告犯行，均堪以認定，應依法論科 。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：
(一)被告為上開事實欄一、所示行為後，刑法部分條文業於95年 7 月1 日施行，而新刑法第2 條乃係係規範行為後法律變更 所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7 月1 日新刑法修 正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即 現行刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。另於「比較時」 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體 性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行 為人之法律處斷（最高法院24年度上字第4634號、最高法院 95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
⒈查，被告為本判決事實欄一、所示之行為後，刑法有關連續 犯、想像競合犯之規定，亦業於94年1 月7 日修正刪除，並 於95年7 月1 日施行，是於新法修正施行後，已無連續數行 為而犯同一罪名者，以一罪論，及一行為觸犯數罪名，從一 重處斷之規定，故被告本件所為，均須依數罪分論併罰，新 法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果 ，自以分別適用舊法連續犯及想像競合犯規定，較有利於被 告。
⒉刑法關於罰金刑之規定，亦經修正公布，罰金刑之貨幣單位 原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（ 銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年 6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後 修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺 幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條 第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。
」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後 ，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺 幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前 趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年 1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3 倍。」；從而，刑法分則編各罪 所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修 正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提 高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告。 ⒊故綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及 修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，修正後刑法 之相關規定，並未較有利於被告，是既無刑法第2 條第1 項 後段之情形，自應依同條項前段，適用修正前刑法之相關規 定。
(二)又被告為本判決事實欄一、所示之行為後，動物用藥品管理 法分別於97年12月3 日、102 年1 月23日修正公布，而97年 12月3日修正前之動物用藥品管理法第35條第1項原規定「明 知為動物用偽藥或禁藥而販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列或貯藏者，處二年以下有期徒刑，得併科一 萬元以下罰金」、第37條規定「明知為動物用偽藥或禁藥而 為之分裝者，處二年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金 」，97年12月3日修正後，第35條第1項乃規定「分裝、販賣 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏第四條 所定動物用偽藥或第五條所定動物用禁藥者，處三年以下有 期徒刑，得併科新臺幣四百五十萬元以下罰金。」，並將第 37條分裝動物用偽藥或禁藥之規定，移列至第35條第1項， 而刪除第37條；又於102 年1 月23日修正公布之第35條第1 項規定為「分裝、販賣、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，經新舊法比較 後，以適用行為時之法律即97年12月3 日修正前之動物用藥 品管理法之規定，較有利於被告。另被告雖自94年1 月上旬 某日購入不明粉末後，即因意圖販賣，將之分裝為「鴿營多 微量活動元素」並貯藏於其位於新北市○○街000 號5 樓頂 樓住處內，迄至102年5月15日，經基隆市調查站調查員持臺 灣新北地方法院所核發之搜索票，至被告位於新北市○○區 ○○街000 號5 樓加蓋建築物執行搜索，扣得附表三編號⑬
、⑱等物，始查悉其意圖販賣而貯藏動物用偽藥犯行，惟被 告所犯意圖販賣而貯藏動物用偽藥犯行，為繼續犯，於其終 止貯藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變 更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，本無行為後法律 變更之可言，惟被告所犯分裝動物用偽藥罪，係被告所犯意 圖販賣而貯藏動物用偽藥行為之一部，屬一行為，故不予割 裂法律適用之結果，應適用97年12月3日修正前之動物用藥 品管理法第35條第1項之規定，較有利於被告。二、核被告徐寶用就事實欄一、所為，係犯97年12月3日修正前 動物藥品管理法第35條第1項意圖販賣而貯藏動物用偽藥罪 及同法第37條第1項分裝動物用偽藥罪。被告以一行為觸犯 上開2罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條從一重 論以意圖販賣而貯藏動物用偽藥罪。又被告利用不知情之「 爵信食品包裝有限公司」為之分裝「鴿營多微量活動元素」 ，為間接正犯。
三、核被告就事實欄二、所為，係犯藥事法第83條第1 項販賣偽 藥罪及同條項之轉讓偽藥罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣 ，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸 類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯 意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑 度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是 （最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。查本件被告 自97年8月起至101年11月28日為警查獲時止，先後多次販售 禁藥之犯行（詳如附表一編號①至⑱所載），係在密集期間 內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行即具有 反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣 之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。
四、核被告就事實欄三、所為，係犯藥事法第83條第1 項販賣偽 藥罪及同條項之轉讓偽藥罪。
五、被告所犯上開97年12月3日修正前動物藥品管理法第35條第1 項意圖販賣而貯藏動物用偽藥罪、2次販賣偽藥罪、2次轉讓 偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另公訴意旨原 認被告所犯上開事實欄一、二所示之罪，分別涉犯97年12月 3日修正前動物藥品管理法第35條第1項製造、販賣動物用偽 藥罪、藥事法第82條第1 項製造偽藥罪云云，惟，被告係將 購入之不詳粉末予以分裝、包裝為「鴿營多微量活動元素」
加以貯藏，另包裝為「鼎壹微量活動元素」加以販賣，並未 以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添 加其他物質加以加工調劑，難謂該當於「製造」要件，復起 訴書亦僅記載被告如何分裝、貯藏動物用偽藥及販賣偽藥之 事實，並未敘及被告如何製造、販賣動物用偽藥及如何製造 偽藥，是公訴人於社會基本事實同一性之前提下更正論罪法 條如本判決叁、二、三所示（參本院卷第109頁所載），為 法之所許，爰不另為變更起訴法條，併予敘明。六、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告明知其向柯柄煌等人 購入之不詳粉末，係以透明塑膠袋包裝，其上未標示核准製 造籤仿單且未經主管機關製造之偽藥粉末，猶意圖販賣，而 自行分裝並包裝為「鴿營多微量活動元素」，伺機販賣而貯 藏於住處，影響主管機關對動物用藥品之管理及動物健康之 維護；復將上開不詳粉末偽藥，包裝成「鼎壹微量活動元素 」，而自97年8月起至101年11月28日為警查獲時止，販賣給 附表一編號①至⑱所示之人，次數繁多，並無償轉讓給楊連 福食用，嚴重戕害個人健康及社會秩序，漠視國家對藥品所 設之禁止規範；且於101 年11月28日經警查獲後，猶未知悔 改，續購入上開不詳粉末偽藥，繼續包裝成「鼎壹微量活動 元素」進行販售（即附表一編號⑲），並轉讓予友人楊連福 ，惡性實屬重大；兼參以被告坦認犯行之犯後態度、自述國 中肄業、小康之家庭經濟狀況（參101 年度他字第1113號卷 第28頁調查筆錄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 又被告為本判決事實欄一、所示行為時，刑法第41條第1 項 前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，被告 行為時之易科罰金折算標準，係以銀元300元即新臺幣900元 折算1日，參照修正後之刑法第41條第1項前段規定，易科罰 金之折算標準至少應以新臺幣1,000元折算1日，是比較修正 前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告，參照上述最高 法院95年第8次刑事庭會議決議，自應適用被告行為時法， 諭知如主文所示之易科罰金折算標準。另，被告行為後，刑 法第50條業於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起 生效。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之」，修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依 第五十一條規定定之」；修正後之刑法第50條規定，乃增列
數罪併罰之限制，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於 限制範圍內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累 加之利益，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單 獨以易科罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後 ，仍得請求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果， 修正後規定仍較有利於被告。且該法條僅規定數罪併罰之適 用範圍，並未變更刑法第51條之內容，比較新舊法時，應單 獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正後刑法第 50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭會議記錄參照） 。是依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法定其 執行刑。查本件被告所犯上開各罪，就其所犯附表四編號① 所示之罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪、所犯附表四編號 ②所示之罪所宣告之刑，係不得易科罰金或得易服社會勞動 之罪，所犯附表四編號③、④、⑤所示之罪所宣告之刑，係 得易服社會勞動之罪，是本院依修正後刑法第50條第1項第1 款、第4 款規定，不再援引舊法規定就被告所犯上開各罪合 併定其應執行刑，而僅就附表四③、④、⑤所示之罪所宣告 之刑，定其應執行之刑，以資儆懲。又被告為上開事實欄一 、所載之犯行，其自94年1 月間某日起，意圖販賣而貯藏動 物用偽藥至102 年5 月15日為警查獲時止，其最後犯行，已 在96年4 月24日以後，無從依中華民國九十六年罪犯減刑條 例予以減刑，附此敘明。
七、沒收：
(一)基隆市調查站調查員於101 年11月28日持臺灣板橋地方法院 （已改制為臺灣新北地方法院）所核發之搜索票，在被告位 於新北市○○區○○街000 號6 樓住處執行搜索，扣得附表 三編號①至⑨所示之物；復於102 年5 月15日，持臺灣新北 地方法院所核發之搜索票，至被告位於新北市○○區○○街 000號5樓加蓋建築物及劉嘉惠位於新北市○○區○○街000 巷0弄00號2樓住處執行搜索，扣得附表三編號⑩至㉔所示之 物，而上開扣案物均係被告所有，其中附表三編號①、③至 ⑨所示之物，係被告供作本案事實欄二、所示販賣偽藥犯行 所用之物；編號⑬、⑱所示之物，係被告用以實施本案事實 欄一、所示犯行之用；編號⑩⑪⑫⑰⑳㉒則係被告供本案事 實欄三、所示販賣偽藥犯行所用之物，均應依刑法第38條第 1項第2款、第3項予以宣告沒收；至扣案附表三編號②、⑭ 至⑯、⑲、㉑、㉓、㉔所示之物，則與被告所犯本案事實欄 一、至三、所示犯行無直接關連（理由詳如附表三各該編號 項下「說明欄」所載），爰均不予宣告沒收之。另扣案之柯 柄煌所有台東地區農會匯款單、陳美珠所有之偽威爾剛、大
老二藥丸、美國神槍、三體牛鞭藥丸；人參液等藥品、電話 簿、匯款單、手寫札記、估價單、貨單及名片，俱非本案被 告所有之物，且與被告所犯上開犯行，渺無相涉，亦不予宣 告沒收之，併予敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告另明知未經中央衛生主管機關行政院衛 生署（現已改制為行政院衛生福利部）核准擅自製造之藥品 係屬偽藥，依法不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於94年 間向柯炳煌、柯培文父子販入以透明塑膠袋包裝未經核准製 造之偽藥粉末，再自行將該粉末裝入塑膠罐內，並在塑膠罐 外貼上印有「鼎壹微量活動元素、成份：100%純天然植物粉 末，內含微量活動元素、經銷商：鼎壹出品、地址：台北縣 新莊市○○街000巷0號5樓、服務電話：（02）0000 -0000 」等字樣之貼紙，並以每瓶約800元之價格（一次購買2瓶以 上，另有折扣），賣給附表二編號①至⑭之黃美足等人（交 易對象、寄送日期、地址及交易金額詳如各該編號所載）； 另被告於101 年11月28日為警查獲後，復基於販賣偽藥之犯 意，於102 年2月18日，以2,000元之代價，在新北市三重區 永福街303巷之某麵攤，販賣偽藥「鼎壹微量活動元素」1包 給不詳人士（即附表二編號⑮所示），因認被告上開行為， 各係涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌（公訴人於本院 審理中，當庭更正論罪法條均僅為藥事法第83條第1 項販賣 偽藥罪）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項前段分別定有明文，次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係 指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、 29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開違反藥事法罪嫌，無非以被告之供 述、證人徐含笑、柯柄煌、柯培文、陳美珠、劉嘉惠之證述 及新北市政府衛生局102年6月19日北衛食藥字第0000000000 號函、行政院衛生署食品藥物管理局102 年6月13日FDA研字 第000000000 號函暨所附檢驗報告書、新北市政府衛生局現 場稽查工作日誌表、新北市政府衛生局抽驗物品報告單、基 隆市衛生局基衛藥壹字第0000000000號函、行政院衛生署食 品藥物管理局102 年7月19日FDA研字第0000000000號函暨所 附檢驗報告書、基隆市衛生局稽查紀錄表2 張、基隆市衛生 局102年8月5日基衛藥壹字第0000000000 號函、衛生福利部 食品藥物管理屬檢驗報告書、勘驗筆錄、說明書、寄件人收 執聯、通訊監察書暨譯文、通聯調閱查詢單、照片及附表三 編號①至㉔所示之扣案物資為論據，訊據被告固不否認有向 另案被告柯炳煌等人購入不明粉末，並以「鼎壹微量活動元 素」名義出售給他人，惟堅決否認有販賣「鼎壹微量活動元 素」給附表二編號①至⑭所示之人，辯稱：伊忘記賣給陳茂 雄（附表二編號②）的是鴿子飼料還是「鼎壹微量活動元素 」、忘記有無賣給黃美足（附表二編號①）、沒有印象有賣 給簡秀華、郭榮華、鄭賜棟、黃梅、李惠珠、蘇先生、洪陳 梅、陳連肆、陳國和（附表二編號③④⑤⑥⑦⑧⑨⑪⑫）、 應該不是賣「鼎壹微量活動元素」給陳明德（附表二編號⑩ ）、是賣鴿子飼料給慶昌鴿園、林少為（附表二編號⑬⑭） ，而102年2月18日，伊忘記後來有沒有去麵攤交付「鼎壹微 量活動元素」（即附表二編號⑮）等語，經查：(一)被告自柯柄煌、柯培文處購入不詳偽藥粉末後，乃自行包裝 ，並以「鼎壹微量活動元素」名義，以每瓶800 元價格，對 外販售乙節，為被告所不爭執，且據證人陳美珠、柯柄煌、 柯培文、張桂芬、徐庭珮、徐含笑、劉嘉惠證述明確（102 年度偵字第208 號卷㈠第40頁至第42頁、第96頁背面至99頁 、第110頁至第115頁；第69頁背面至第72頁、第77頁至第80 頁、第82頁至第84頁、第90頁至第94頁、第193頁至第194頁 ；101 年度他字第1113號卷第13頁至第15頁、第20頁第22頁 ；102 年度偵字第3251號卷第6頁至第8頁），並有基隆市衛 生局101年9月12日基衛藥壹字第0000000000號函影本、新北 市政府衛生局102年6月19日北衛食藥字第0000000000號函、 法務部調查局101 年9月28日調科壹字第00000000000號鑑定 書、行政院衛生署食品藥物管理局102 年6月13日FDA研字第 0000000000號函暨所附檢驗報告書、新北市政府衛生局現場 稽查工作日誌表各1 份、新北市政府衛生局抽驗物品報告單 暨照片5紙、行政院衛生署食品藥物管理局102年7月19日FDA
研字第0000000000號函暨檢驗報告、基隆市衛生局102年8月 5 日基衛藥壹字第0000000000號函暨所附衛生福利部食品藥 物管理屬檢驗報告書各1份、基隆市衛生局稽查紀錄表2紙、 扣押物照片10紙、法務部調查局基隆市調查站搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表4 份、本院核發之101年聲監字第509號、 101 年聲監字第573號、101年度聲監字第613號、101年聲監 字第1572號、101年聲監字第20號、102年聲監續字第37號、 102年聲監續字第70號、102年聲監續字第193號、102年聲監 續字第75號、102年聲監續字第330號、102年聲監續字第406 號之通訊監察書暨其譯文、寄送至劉嘉惠住處之宅配單1 紙 、門號「0000000000」通聯調閱查詢單1紙、門號「0000000 000」通聯調閱查詢單1 紙在卷可稽（102年度偵字第3251號 卷第14頁、第36頁、第39頁、第41頁至第44頁、第47頁至第 48頁、第92頁至第96頁、第97頁至107 頁、第123頁至第155 頁；102年度偵字第208號卷㈠第43頁至第45頁、第57頁至第 61頁、第74頁至第75頁、第141 頁至第143頁；101年度他字 第1113號卷第6頁至第12頁），及附表三編號①至⑫、⑭⑰ 所示之扣案物可佐，堪以認定。
(二)公訴人雖認被告亦有將「鼎壹微量活動元素」販賣給附表二 編號①至⑭所示之人，並提出被告或被告以其妻「張桂芬」
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