臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度勞訴字第4號
原 告 何治珊
陳怡君
林子薰
上列三人共同
訴訟代理人 黃文力律師
被 告 江亭穎
訴訟代理人 蕭琪男律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年11月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應分別給付原告何治珊、陳怡君及林子薰新台幣玖拾壹萬肆仟玖佰伍拾肆元、捌拾肆萬捌仟捌佰玖拾肆元及陸拾參萬參仟壹佰肆拾伍元，及均自民國一○三年二月二十七日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
被告應分別提撥勞工退休金新台幣捌萬參仟壹佰陸拾元、陸萬捌仟零肆拾元及肆萬陸仟陸佰貳拾元至原告何治珊、陳怡君及林子薰勞工退休金專戶戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告各負擔百分之一，餘由被告負擔。本判決第一、二項原告何治珊、陳怡君及林子薰分別提供新台幣參拾參萬貳仟柒佰零伍拾元、參拾萬伍仟陸佰肆拾伍元及貳拾貳萬陸仟伍佰捌拾捌元為被告供擔保後，得假執行；被告分別以新台幣新台幣玖拾玖萬捌仟壹佰拾肆元、玖拾壹萬陸仟玖佰參拾肆元及陸拾柒萬玖仟柒佰陸拾伍元為原告何治珊、陳怡君及林子薰供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加；次按訴狀送達後，原告不得將原訴 變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第256條、第255條第1項第3款分別定有 明文。經查，原告起訴時原聲明為：「一、被告應給付原告 何治珊新臺幣（下同）1,089,517元，及自起訴狀繕本送達 被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。二、 被告應給付原告陳怡君969,580元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。三、被 告應給付原告林子薰693,104元，及自起訴狀繕本送達被告 翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。四、訴訟
費用由被告負擔。五、原告三人願供擔保，請准宣告假執行 。」，因原告何治珊請求金額中之83,160元、原告陳怡君請 求金額中之68,040元、原告林子薰請求金額中之46,620元， 均屬被告應為原告三人提存至勞工退休金專戶之金錢，嗣變 更訴之聲明為：「一、被告應給付原告何治珊1,006,357元 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分 之五計算之利息。二、被告應給付原告陳怡君901,540元， 及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之 五計算之利息。三、被告應給付原告林子薰646,484元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五 計算之利息。四、被告應提撥勞工退休金83,160元至原告何 治珊勞工退休金專戶。五、被告應提撥勞工退休金68,040元 至原告陳怡君勞工退休金專戶。六、被告應提撥勞工退休金 46,620元至原告林子薰勞工退休金專戶。七、訴訟費用由被 告負擔。八、原告三人願供擔保，請准宣告假執行。」，核 其所為，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加；又 因原告何治珊所請求之加班費部分已罹於時效，再變更第一 項聲明為「被告應給付原告何治珊949,849元，及自起訴狀 繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利 息。」，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應 予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）原告何治珊自民國97年7月1日起受僱於被告在第一旺彩券 行工作，原告陳怡君自98年6月24日起受僱於被告在得億 發彩券行工作，原告林子薰自99年11月1日起受僱於被告 在東昇彩券行工作，被告於102年10月9日告知原告何治珊 、陳怡君，於102年11月中旬告知原告林子薰，將於102年 12月31日終止勞動契約，日後即不用再來上班。（二）被告未依法為原告三人投保並提繳退休金、未給足加班費 、未依法給付資遣費：
1、被告於102年12月31日解僱原告三人，有嘉義市政府勞資 爭議協調紀錄可稽。
2、被告未依法為原告三人投保勞工保險，僅讓原告三人以自 己名義投保於彩券販售人員職業公會，有勞工保險被保險 人投保資料表（明細）可證，原告三人之投保薪資均為21 ,900元。被告並未為原告三人投保，故亦未為原告三人依 法提撥每月薪資6％之退休金；又因未投保，致原告三人 無法申請失業給付。
3、原告何治珊在第一旺彩券行工作、原告陳怡君在得億發彩
券行工作，該二家彩券行營業地點一樣，營業時間為每日 早上7時至晚上12時，原告何治珊、陳怡君之工作時間各 為11小時，原告何治珊自99年1月起每日工作時間變為10 個半小時；原告林子薰在東昇彩券行工作，營業時間星期 一至星期六早上9時至晚上8時止，每日工作時間為11小時 。依每日8小時工時計算，則原告三人每日加班為3小時或 2.5小時，且依法每二週之工時不得超過84小時，故星期 六之工作時間每二週之超時工作為9小時。被告多年來均 未給付原告三人加班費。
4、被告依勞工退休金條例應給付原告三人之資遣費，並未給 付。
（三）按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給 2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高 以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之 規定。」、「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之 退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」、「雇主未 依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工 受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權， 自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。」，勞工退休 金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條分別定有明文 ；次按「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理 投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞 工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此 所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠 償之。」、「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、 失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內 ，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意 願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日 起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「失業給 付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月 投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。但申請人 離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核 發之身心障礙證明者，最長發給9個月。」、「投保單位 違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱 用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之 保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由 投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」，勞工保險條
例第72條第1項、就業保險法第11條、第16條第1項、第38 條第1項分別定有明文；復按「雇主延長勞工工作時間者 ，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工 作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1 以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小 時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延 長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」、「 勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數 不得超過84小時。」，勞動基準法第24條、第30條第1項 亦有規定。
（四）原告三人爰依上開規定向被告請求如下： 1、原告三人離職前6月薪資，有存簿影本可證，原告林子薰 之薪資部分應加上每月被扣除之5,000元，有同意切結書 可參。
2、依此計算，原告何治珊之月平均工資為22,357元【計算式 ：（23,336＋20,294＋20,851＋22,774＋23,033＋23,864 ）÷6＝22,357】；原告陳怡君為22,442元【計算式：（ 23,704＋20,096＋20,645＋22,781＋23,204＋24,220）÷ 6＝22,442】；原告林子薰為21,653元【計算式：（24,05 1＋21,916＋18,915＋20,509＋22,490＋22,038）÷6＝21 ,653】。
3、原告何治珊部分：
(1)失業補償金78,840元：（以投保薪資21,900元計算） 21,900元×0.6×6個月＝78,840元。 (2)資遣費55,893元：（以最後6個月平均薪資計算） 以5年計算為22,357元×0.5×5年＝55,893元。 (3)加班費815,116元：（以投保薪資21,900元計算） 1.時薪91元【計算式：21,900元÷30天÷8小時＝91】。 2.1週加班費為3,324元【計算式：[（91×1.33×2）＋（ 91×1.66）]×5天＝1,965；星期六91×1.66×9＝1,35 9；1,965＋1,359＝3,324】。 3.若為每日工作10.5小時，則1週加班費為2,944元【計算 式：[（91×1.33×2）＋（91×1.66×0.5）]×5天＝ 1,585；1,585＋1,359＝2,944】。 4.前1年半上11小時，加班費為259,272元【計算式：365 天×1.5年÷7天＝78週；78週×3,324元＝259,272元】 ；後面4年上10.5小時，加班費為612,352元【計算式： 365天×4年÷7天＝208週；208週×2,944元＝612,352 元】。
5.另97年8月10日起至97年11月10日之加班費金額為56,50
8元【計算式：共123日，除以7為17週，每週加班費為 3,324元，乘以17為56,508元】，因該部分已罹於時效 故不請求。
6.承上，加班費共計815,116元【計算式：259,272元＋61 2,352元－56,508元＝815,116元】。 (4)未提撥之勞退金83,160元：
（以投保薪資較低之21,000元計算）
被告應提存至勞工退休金專戶之金額為83,160元【計算 式：21,000元×0.06×66個月＝83,160元】。 (5)綜上，被告應給付原告何治珊949,849元，並提撥勞工退 休金83,160元至原告何治珊勞工退休金專戶。 4、原告陳怡君部分：
(1)失業補償金78,840元：
21,900元×0.6×6個月＝78,840元。 (2)資遣費44,884元：
以4年計算為22,442元×0.5×4年＝44,884元。 (3)加班費777,816元：
1.時薪91元【計算式：21,900元÷30天÷8小時＝91】。 2.1週加班費為3,324元【計算式：[（91×1.33×2）＋（ 91×1.66）]×5天＝1,965；星期日91×1.66×9＝1,35 9；1,965＋1,359＝3,324】。 3.加班費共計777,816元【計算式：365天×4.5年÷7天＝ 234週；234週×3,324元＝777,816元】。 (4)未提撥之勞退金68,040元：
被告應提存至勞工退休金專戶之金額為68,040元【計算 式：21,000元×0.06×54個月＝68,040元】。 (5)綜上，被告應給付原告陳怡君901,540元，並提撥勞工退 休金68,040元至原告陳怡君勞工退休金專戶。 5、原告林子薰部分：
(1)失業補償金78,840元：
21,900元×0.6×6個月＝78,840元。 (2)資遣費32,480元：
以3年計算為21,653元×0.5×3年＝32,480元。 (3)加班費535,164元：
1.時薪91元【計算式：21,900元÷30天÷8小時＝91】。 2.1週加班費為3,324元【計算式：[（91×1.33×2）＋（ 91×1.66）]×5天＝1,965；星期六91×1.66×9＝1,35 9；1,965＋1,359＝3,324】。 3.加班費共計535,164元【計算式：365天×3.1年÷7天＝ 161週；161週×3,324元＝535,164元】。
(4)未提撥之勞退金46,620元：
被告應提存至勞工退休金專戶之金額為46,620元【計算 式：21,000元×0.06×37個月＝46,620元】。 (5)綜上，被告應給付原告林子薰646,484元，並提撥勞工退 休金46,620元至原告林子薰勞工退休金專戶。（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、就兩造102年11月16日所簽之協議書（下稱系爭協議書） ，表示意見如下：
(1)系爭協議書約定有「於102年12月30日依甲方（即原告何 治珊）提供的郵局的帳號匯入75000萬元整」、「於102 年12月30日依甲方（即原告陳怡君）提供的郵局的帳號 匯入40000萬元整」、「於102年12月30日依甲方（即原 告林子薰）提供的水上農會的帳號匯入75000萬元整」之 停止條件，茲被告未於條件之期限前履行，則該協議書 之「爾後乙方江亭穎概無需再負任何攸關勞方權益的法 律判決賠償金」，並未生效。又因被告未於約定之期限 內給付，且嗣後又不承認兩造間曾有僱傭關係存在，原 告認為該約定已因被告不遵期履行而失效。
(2)另系爭協議書之「爾後乙方江亭穎概無需再負任何攸關 勞方權益的法律判決賠償金」約定，係被告單方面擬定 預定用於同類契約之條款而訂定之契約，依民法第247條 之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而 訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者 ，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當 事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使 他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於 他方當事人有重大不利益者。」，本件存有民法第247條 之1第1款、第3款之顯失公平情形，依法該「爾後乙方江 亭穎概無需再負任何攸關勞方權益的法律判決賠償金」 約定應為無效。再者，被告之前有以存證信函主張系爭 協議書作廢，原告亦同意作廢，是以系爭協議書已不存 在。
(3)若認系爭協議書之「爾後乙方江亭穎概無需再負任何攸 關勞方權益的法律判決賠償金」約定有效，其意亦係指 賠償金之請求，例如未依法為原告投保勞工保險之賠償 與原告三人請求加班費、提撥勞退金於專戶之請求不同 ，此部分原告三人並未拋棄權利。
2、本件有勞動基準法之適用：
(1)按勞動基準法第3條第3項規定「本法適用於一切勞雇關 係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本
法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業 或工作者，不適用之」，顯見法律規定原則係適用於一 切勞雇關係。
(2)若被告認有勞動基準法第3條第3項但書經中央主管機關 指定公告不適用之行業或工作者之情形，應由被告負舉 證責任。
3、被告主張本件勞動契約為定期契約，原告三人否認之： (1)依勞動基準法第9條第1項規定，定期契約僅限臨時性、 短期性、季節性、特定性工作，且必須雙方有明確約定 為定期性契約方可。
(2)本件勞動契約一則並非臨時性、短期性、季節性、特定 性工作；再則，雙方契約之始，並未約定為定期性契約 ，亦無契約之終期，顯非定期性契約。
4、依勞動部103年7月24日勞動條1字第0000000000號函可知 ：1.本件勞雇關係適用勞動基準法（函文說明二）；2.每 日正常工時不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84 小時，延長工時工資應依勞動基準法第24條所列標準給付 之（函文說明八）；3.核計加班費之時薪應以勞工平日（ 法定）正常工作時間之報酬推計之（函文說明九）。依上 開函文說明九所示，原告主張加班費應依原告之計算式為 準，並說明如下：
(1)被告主張96年7月1日起至99年12月31日止之基本工資為1 7,280元，日薪576元、時薪72元；100年1月1日起至100 年12月31日止之基本工資為17,880元，日薪596元、時薪 74.5元；101年1月1日起至102年3月31日止之基本工資為 18,780元，日薪626元、時薪78.25元；102年4月1日起至 102年12月31日止之基本工資為19,047元，日薪634.9元 、時薪79.36元。被告之上開計算式，違反勞動部上開函 文說明九所示，應不可採。
(2)原告不同意被告上開算法，蓋依勞基法第30條規定，工 時每二週不得超過84工時，則每月之工作時數不得超過 184工時【84（二週之工時）+84（二週之工時）+16（二 日之工時）＝184（一月之工時）】，依此來計算，則96 年7月1日起至99年12月31日止之基本工資為17,280元， 時薪93.91元（17,280÷184＝93.91）；100年1月1日起 至100年12月31日止之基本工資為17,880元，時薪97.17 （17,880÷184＝97.17）元；101年1月1日起至102年3月 31日止之基本工資為18,780元，時薪102.06（18,780÷1 84＝102.06）元；102年4月1日起至102年12月31日止之 基本工資為19,047元，時薪103.51（19,047÷184＝103.
51）元。原告上開關於時薪之算法，符合勞動部上開函 文說明九所示。
(3)原告主張時薪均以91元為計算基準，均低於上開原告主 張計算式之基本時薪，則本件原告之請求尚低於法規最 低基本工資之計算時薪，應有理由。
5、最高法院82年台上字第293號判決、85年台上字第1973號 判決，與本件個案情節不同，且為舊勞基法時期之判決， 於本件無比附援引之餘地：
(1)被告援引最高法院上揭二份判決主張如勞雇雙方約定之 薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例 休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約 定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方 尚不得更行請求例、休假及備勤等工資等語。
(2)惟按，最高法院82年台上字第293號判決及85年台上字第 1973號判決之勞方均為警衛，適用輪班制，因而有例假 、休假及備勤等工資之疑義，與本件原告為單純受僱之 勞工，並無輪班，亦無例休假或備勤之工資問題，兩者 個案情節不同，自無比附援引之餘地。
(3)另，上開二判決均是在89年勞動基準法第30條關於工時 修法前之判決，按89年修法後，勞動基準法第30條規定 ：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作 總時數不得超過84小時」，此規定屬民法第71條之強制 或禁止規定，是以兩造約定週一至週六每日工作時間自 早上9時至晚上8時之工作時間，已違反勞動基準法第30 條第1項之每日不得超過8小時，每二週不得超過84小時 之禁止規定，依民法第71條規定應屬無效。既然超過勞 基法第30條第1項工時規定之約定無效，被告自不能執無 效之約定，主張原告應受拘束等。是以，上開最高法院 二份判決，顯無法考量到89年勞基法修法之情，且該二 份判決亦未慮及民法第71條規定，自不能比附援引。被 告提出之其他法院判決，或為地方法院法官之各案件見 解，或為高院法官基於最高法院上開二則判決為依據， 均與本件個案情節不同，應無比附援引之餘地。 6、又本件係因被告未為原告三人辦理勞工保險投保，反而要 原告三人自行辦理職業工會加保，導致原告三人於非自願 性失業後無法依就業保險法規定領取失業給付，被告辯稱 需向公立就業機構辦理求職登記等程序，於本件並不適用 ，相關法院判決與本件情節不同，無比附援引之餘地，且 因被告沒有幫原告加勞保，所以原告根本沒有辦法辦理失 業給付。被告依就業保險法第38條第1項規定自應負依就
業保險法規定之給付標準賠償之義務。另被告除原告試用 期間外雖有給付原告勞保的錢要原告自己去投保職業工會 的勞保，費用大約原告負擔4成，被告負擔6成，但勞退是 另外要提撥薪資6％至原告帳戶，而被告並未提撥，故影 響到原告之退休金。
7、原告三人對於被告所提之計算式不同意，主張應依原告之 計算式。又縱認原告三人一開始之起薪為2萬元，然依被 告所提出勞委會之基本時薪計算，亦高於原告三人起訴請 求之時薪91元，故不影響原告三人之請求金額。另被告提 出有關原告何治珊之薪資條部分，原告無意見，惟被告提 出原告三人薪資資料附件均由被告自己繕打數字，並不正 確，原告均否認之，被告應提出原告之薪資條方為正確， 蓋原告三人所領取之薪資包括基本月薪，若全勤則再加 2,000元，及販售刮刮樂之業績獎金（此部分非屬薪資） ，被告所繕打之電腦資料看不出販售刮刮樂之業績獎金之 金額。又被告提出之原告工資明細表及福利說明部分，原 告林子薰就其部分無意見，惟原告何治珊、陳怡君就其部 分認有部分數字有誤，其錯誤部分主張為如附表二備註欄 所示。另原告何治珊係自97年7月1日至98年8月31日（被 告記載至98年9月30日）上班時間為上午10時至下午9時， 底薪為18,000元，全勤2,000元；自98年9月（被告記載98 年10月）起上班時間為下午1時30分至晚上12時止，底薪 為2萬元，全勤2,000元。而就被告提出之郵局客戶歷史交 易清單，原告三人均無意見。
8、被告就原告何治珊97年7月1日起至98年2月20日止之加班 費主張時效抗辦云云，惟原告何治珊係於102年12月間即 以存證信函向被告請求，此屬於民法第129條第1項第1款 之請求，而原告何治珊於103年2月20日起訴，並未逾民法 第130條之6個月期間，是以時效於102年12月間即已中斷 ，且時效係自請求權可以行使時起算，原告何治珊薪資係 於工作後之翌月10日才領薪，則97年7月份之加班費係於 97年8月10日才可行使請求權，故僅97年8月10日起至97年 11月10日之加班費金額為56,508元罹於時效而不請求。（六）並聲明：1.被告應給付原告何治珊949,849元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算 之利息。2.被告應給付原告陳怡君901,540元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算 之利息。3.被告應給付原告林子薰646,484元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之五計算 之利息。4.被告應提撥勞工退休金83,160元至原告何治珊
勞工退休金專戶。5.被告應提撥勞工退休金68,040元至原 告陳怡君勞工退休金專戶。6.被告應提撥勞工退休金46,6 20元至原告林子薰勞工退休金專戶。7.訴訟費用由被告負 擔。8.原告三人願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
（一）兩造就本件之相關權利義務業已於102年11月16日因書立 協議書而和解，原告不得捨協議書而更為本件之請求： 1、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736、7 37條定有明文。次按和解原由兩造互相讓步而成立，和解 之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果。和解契約 合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造 因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法 律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參 照）。查兩造於102年11月16日簽立協議書，內容各為甲 方（即原告三人）與乙方即被告經由協議同意支付原告各 7萬5千元、4萬元及7萬5千元以為離職後的失業補償金， 原告等人則同意被告無須再負任何攸關勞方權益的法律判 決賠償金，此有兩造書立之三紙協議書可稽，故原告依法 不得再為本件請求。
2、復按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者， 則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解 契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得 再依原有法律關係請求給付（最高法院83年度台上字第62 0號判例參照）。本件無民法第738條撤銷和解之原因，故 縱令被告尚未履行前開和解條件，惟原告亦僅能依和解後 之法律關係請求履行，而不得依原有法律關係請求給付。 3、原告雖主張系爭協議書內訂有「102年12月30日」匯款之 停止條件，且被告未於12月30日前匯款，故協議書不生效 力云云。惟查，系爭協議書業已載明於甲乙雙方簽定後立 即生效（即102年11月16日簽立日期），此與原告所稱係 停止條件有間，故非可採。實則，兩造所約定之102年12 月30日乃屬被告給付價金之「確定期限」，倘期限屆滿後 ，被告尚未履行給付義務，則依法僅生遲延效果（民法第 229條第1項、第223條第1項參照），而與和解契約（即系 爭協議書）效力無涉。此觀最高法院20年上字第1807號判 例以：「和解契約一方履行遲延者，如該契約未以此為解 除條件，他方僅得依民法第254條之規定解除契約，並非 於一方履行遲延時，當然失其效力」甚明。原告就和解契
約之解釋已脫逸文字解釋，系爭協議書根本看不出來有原 告所稱之停止條件或解除條件，更沒有分割適用的道理。 4、原告以被告於102年11月22日寄發存證信函通知原告林子 薰、何治珊而片面毀約云云。惟原告林子薰、何治珊另於 同年12月4日各以嘉義興嘉郵局第382、379號存證信函回 覆略以：「同意離職才書立協議書，另行指派工作地點難 以接受」等語，顯見原告林子薰、何治珊係希望維持協議 書效力。再參最高法院18年上字第347號判例意旨：「和 解契約當事人固應受其拘束，不得無故翻異，惟當事人兩 造若皆不願維持該契約之效力，即應認為合意解除，自不 能更依該契約判斷其權義關係」，則本件並無兩造合意解 除協議書之情形（蓋原告林子薰、何治珊於102年12月4日 回覆希望離職而依協議書請求），則兩造權利義務自應遵 循和解所新創設之法律關係，並無疑義，故否認原告主張 該協議書作成的過程業已作廢之主張。
5、至於原告稱系爭協議書有民法第247條之1規定「顯失公平 」之適用云云，惟按和解契約精神本在於退讓，縱使一造 因而受不利益之結果，亦屬退讓之必然結果。況且，原告 和解金額從4萬元到7萬5千元不等，自屬兩造磋商後結果 ，此與預定同類型契約之條款而訂定之契約無涉。 6、綜上，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之 拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異， 更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第19 64號判例意旨參照），故原告自不得捨系爭協議書而更為 本件之請求。
（二）兩造應屬勞動基準法第9條第1項規定之「定期契約」： 1、不論公益彩券或運動彩券之經銷商，其中籤後所得經營期 間僅為6年（屆滿後視有無中簽而定是否能再繼續經營6年 ）。惟第一旺、得億發及東昇彩券行於6年期滿後（即102 年12月31日）均未中籤，且如商業登記資料查詢所示，目 前業已結束營業。又基於「任何人不得將大於自己之權利 讓與他人」之法理，被告所能提供原告等人之工作權至多 僅為6年經銷期間，屆滿後若無法繼續中籤，則被告自無 彩券行可供原告等人工作，故兩造間之勞動契約自屬「定 期契約」，應無疑義。
2、另「地方民意代表任期屆滿後，因勞雇關係契約期限屆滿 ，其與公費助理之勞雇關係消滅，此時並無資遣費之問題 ；如地方民意代表係於任期屆滿前與助理終止勞動契約者 ，代表即應依勞動相關法規規定給予資遣費」（內政部10 0年4月26日內授中民字第0000000000號函參照）及「第三
屆國民大會代表任期屆滿卸任。依國民大會代表報酬及費 用支給條例規定聘用之國會助理，係協助國大代表研究憲 政及服務選民等事務，因國民大會代表有法定任期，於任 期屆滿時，其依上開條例聘用之國會助理所依附於國民大 會代表而生之國會助理職務身分，隨之消滅。依上開條例 聘用至國民大會代表任期屆滿為止，其期間之勞動契約關 係為定期勞動契約。契約期限屆滿，勞雇關係消滅，依勞 動基準法第18條第2款之規定，並無發放資遣費之問題」 （行政院勞工委員會90年4月2日（90）台勞資二字第0000 000號函示參照），基於相同法理併上開本件工作性質之 說明，足見，兩造間勞動契約係定期契約。
3、綜上，兩造間之勞動契約屬定期契約，期間屆滿日則為10 2年12月31日（即被告分獲公益彩券、運動彩券公司許可 經營彩券行之期間）。
（三）關於原告請求賠償失業補償金部分：
1、按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付 ：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年 資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公 立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內 仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職， 指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣 告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及 第20條規定各款情形之一離職」，就業保險法第11條第1 項第1款、第3項分別定有明文。就反面解釋而言，兩造間 之勞動契約屬於定期契約，業如前述，足見，原告等人於 勞動契約期滿（即102年12月31日）離職，當不屬就業保 險法所稱之「非自願離職」，因不符合請領失業給付之要 件，故自不得請求賠償失業補償金。
2、再者，按被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內， 保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願 ，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起 14 日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失業保 險給付，此為就業保險法第11條第1項第1款所明定。倘原 告等人於102年12月31日期滿離職後，未曾向公立就業服 務機構辦理求職登記，即與前開失業保險給付之要件有違 ，難認原告得依前開規定請領失業給付，故原告之請求難 認於法有據（相同見解，參照高雄地方法院100年鳳勞小 字第3號判決）。
3、綜上，原告請求賠償失業補償金部分並非可採。（四）關於原告請求給付資遣費部分：
1、按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期 間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契 約者。二、定期勞動契約期滿離職者」，為勞動基準法第 18條所明定。
2、本件勞動契約屬於「定期契約」，且原告等人均係102年 12月31日期滿離職，均如前述。併上開內政部、行政院勞 工委員會（現為勞動部）之函示，原告請求被告給付資遣 費等，亦屬依法無據。
3、嗣於103年10月22日言詞辯論庭時，就原告所請求之資遣 費部分表示無意見。
（五）關於原告請求提撥勞工退休金至勞退專戶部分： 1、原告等人均以無一定雇主身分參加雲林縣彩券經銷人員職 業工會及嘉義市彩券販賣人員職業工會並參與投保，此為 兩造所不爭執事項，且有原告所提之投保資料可稽，則於 原告屆齡退休時自可以上開身分領取勞退給付。 2、原告要求於兩造勞動契約期間，另行提撥退休金至其專戶 ，自有重複投保問題，且將造成原告之不當得利，當非法 之所許，故此部分之請求亦無理由。
（六）兩造約定上班時間高於每日8小時，並非違法： 1、按「查勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關