臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1709號
106年6月1日辯論終結
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
代 表 人 丁予康（董事長）
訴訟代理人 余天琦 律師
施穎弘 律師
被 告 勞動部
代 表 人 林美珠（部長）
訴訟代理人 魏千峯 律師
李柏毅 律師
參 加 人 林素津
上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服被告中華民國10
5年9月9日105年勞裁字第12號不當勞動行為裁決決定書，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人原為郭芳煜，於訴訟繫屬中變更為 林美珠，並據新任代表人林美珠具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
二、事實概要：原告企業工會與參加人即原告員工林素津認原告 民國105年1月27日以「104年度考核通知書」通知參加人104 年度考核等第為「甲下」之行為，構成工會法第35條第1項 第1款、第5款之不當勞動行為，向被告申請裁決，經被告審 認後，作成105年9月9日105年勞裁字第12號裁決決定書（下 稱原裁決決定）：「確認相對人（即原告）於105年1月27 日將申請人林素津104年度考績考評為『甲下』之行為，構 成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為。相 對人對申請人林素津所為之前項考評應予撤銷，相對人並應 於接獲本裁決決定書之翌日起30日內，另為適當之考評。」 原告不服，遂提起本件行政訴訟。並經本院裁定林素津參加 訴訟。
三、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈原裁決決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：
㈠裁決委員會之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，行政法院 就其判斷亦應予以撤銷或變更，原裁決決定有認定事實錯誤 、錯誤適用平等原則等違法情事：裁決委員會之委員縱使來 自勞動部以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士， 但若該裁決決定之判斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資 訊、法律觀念涉及事實關係時，其涵攝有明顯錯誤、對法律 概念之解釋有明顯違背解釋法則或抵觸既存之上位規範、違 反一般公認之價值判斷標準、出於與事務無關之考量，違反 不當聯結之禁止、違反法定正當程序、違反法治國家應遵守 之原理原則，例如平等原則、公益原則等情時，行政法院可 審查裁決委員之裁決決定，並予以撤銷或變更，此有最高行 政法院105年度判字第40號判決、司法院釋字第382號、462 號、533號解釋理由意旨可參。
㈡原裁決決定僅認定原告有認識但未確認原告有無故意或過失 ，並以空泛之認識為判斷基準，顯然不具明確性，已同時構 成違反行政程序法第5條明確性原則及前開行政罰法第7條規 定，業已違法：
⒈違反工會法第35條第1項規定之法律效果，依照同法第45 條第1項規定係處「罰鍰」，可見我國對於有不當勞動行 為之雇主並非僅要求其回復原狀而係兼採處罰鍰之科罰主 義，因此其本質屬於行政罰之一環，自有行政罰法第7條 「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處 罰」規定之適用。因此原裁決決定認為主觀上無須有故意 ，僅需行為人具有不當勞動行為之認識已足，顯然違反行 政罰法第7條之規定，其認定業已違法。
⒉縱使認為雇主之行為是否構成不當勞動行為之判斷，應依 勞資關係脈絡，就客觀事實之一切情狀，作為認定之依據 ，但主觀上雇主仍應需出於惡意之動機，否則不應評價為 不當勞動行為，此參本院105年訴字第1139號判決意旨即 知。既然需出於「惡意之動機」，當然解釋上等同於主觀 上需有「故意」存在否則不應處罰。
⒊被告辯稱本院101年度訴字第1303號判決認定「雇主違反 工會法第35條第1項所為之解雇行為，依勞資爭議處理法 第51條規定作成救濟命令，命雇主為一定行為或不行為， 並非使原告承擔因違規行為所生不利益之行政罰」，係屬
行政管制措施並無行政罰法第7條規定之適用云云，惟查 ，前述判決係針對「救濟命令」而論，與原告主張「違反 工會法第35條第1項之法律效果」顯然不同。而依照工會 法第45條規定，只要經裁決決定者，被告即處原告新臺幣 3萬元之罰鍰，可見裁決決定性質上當然為使原告生不利 益之行政罰。
⒋被告援引之最高行政法院103年度判字第357號、本院104 年度訴字第1484號等判決認為行為人構成不當勞動行為之 主觀要件，不以故意或過失者為限，只要行為人具有不當 勞動行為之認識為已足，惟未見任何論理說明，更忽略工 會法第35條第1項規定連結同法第45條之罰緩規定，本質 上屬於行政罰之性質，應否對行為人科罰當然應以有無故 意或過失為認定基準。
㈢原裁決決定不僅未認定原告有無故意或過失，對於為何原告 考評時主觀有不當勞動行為之認識亦根本無任何證據或說明 ，其認定顯然有不備理由之違法應予撤銷：
⒈原裁決決定於認定原告有工會法第35條第1項第1款之不當 勞動行為時，針對主觀上是否具有故意或過失，根本未有 調查任何證據或說明；至於原裁決決定中與原告主觀上有 不當勞動行為認識之說明，未見有任何證據或論述得佐證 為何原告為考評時確實有不當勞動行為之故意、過失甚至 認識，其認定顯然有誤應予撤銷。
⒉況若僅以原告知悉參加人具有工會幹部身分，即得據此事 實推論出原告具有不當勞動行為認識之結論，則以此推論 延伸結果，可得出只要公司知悉工會幹部之身分，則公司 對工會幹部所為之任何行為均有不當勞動行為之認識。此 種論證方式不僅容易流於恣意亦不符合行政罰法之要求， 被告應嚴守行政罰法第7條規定，不容恣意逸脫法律明文 規定及授權，而不以有無故意或過失為認定之基礎。 ⒊最高行政法院雖曾表示「…該禁止支配介入之行為本即含 有不當勞動行為評價之概念，雇主之主觀意思已經被置入 於支配介入行為當中，故只要證明雇主支配介入行為之存 在，即可直接認定為不當勞動行為，不需再個別證明雇主 是否有積極的意思。此由工會法第35條第1項第5款僅以客 觀之事實作為要件，而無如同條項第1款、第3款、第4款 以針對勞工參與工會等行為而為不利益待遇之主觀意思要 件即明」，然何以認定雇主支配介入亦需有主觀意思（即 雇主之主觀意思已經被置入支配介入行為），之後又如何 從工會法第35條第1項第5款與1、3、4款之規範要件上， 解讀出5款僅以客觀事實作為要件，進而得出不需要證明
雇主是否有積極意思之結論均有未明。
⒋原裁決決定先認定應以客觀之一切情狀認定是否具有不當 影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之情形，並刻 意強調行為人構成不當勞動行為之主觀要件，不以故意為 限，顯然原裁決決定認為不論係工會法第35條之任何一款 ，均需有主觀要件方得構成不當勞動行為。但其在針對原 告有無違反工會法第35條第1項第5款之部分，並未於理由 交代認定原告有不當勞動行為主觀要件之依據，顯然有不 備理由之違背法令。
㈣各主管考核時給予分數之寬嚴標準因人而異，原裁決決定僅 憑「單位主管評核」未給予加分乙事，即推論原告考評結果 係對參加人之不利益待遇且不當影響工會活動云云，顯有認 定事實錯誤及錯誤適用平等原則等違法：
⒈參加人104年考績係由原告於104年11月中旬辦理，採其 104年第三季於和平分行擔任存匯櫃員之BSC考核為依據， 並考量104年第一季在內湖分行擔任理財專員時之表現， 於105年1月27日定之：原告於104年11月中旬辦理104年年 度考核作業，並以當年度前三季之BSC考核成績為評核原 則，但因參加人104年第一季為理財專員，且第二季轉任 存匯櫃員屬學習期不列入BSC考核計算，因此就參加人之 104年年度考核，係以第三季之BSC考核成績作為評核依據 ，另加上第一季擔任理專時之工作表現，並由原告作出「 甲下」之考績，此部分亦為原裁決決定所認定。 ⒉104年第一季理財專員績效考核指標中，在「業績達成率 」、「經營指標」部分之得分總分最高已經為100分，「 單位主管評核」部分僅係依照業務配合度等給予加減分而 已，亦無相同業績達成率等均應給予加分之規定，原裁決 決定錯誤解讀考核指標，其認事用法顯然有誤。原裁決決 定縱使依照大量觀察法，認為其他人之評比結果業績績效 及業務推動達成率再差，主管亦均加給有一定之分數，但 因為評分之主管不同，亦無任何規定表示相同業績下「單 位主管評核」就需要加分，原告也未曾將不同主管所做之 考績結果分送其他主管參考之狀況下，原裁決決定就「未 給予加分顯有可議之處」，不僅未說明為何在未有相關規 定要求單位主管需給予一致評分，且單位主管所打之考績 結果亦未公開給其他主管參考之狀況下，如何期待「單位 主管評核」之成績得有客觀之一致性。原裁決決定顯有悖 於論理法則、經驗法則，及不備理由之違背法令。 ⒊參加人因轉任職務，其104年第一季與第三季考核之時間 與主管均不同；且原裁決決定所舉與參加人分數相近之5
人均與參加人隸屬不同分行，其考核主管亦不同，本質上 根本無從比較：參加人因為轉任職務，其104年第一季考 績中「單位主管評核」部分，係由當時任職之內湖分行單 位主管蔡聖昌於104年4月即為考評，而104年第三季考評 中「單位主管評核」部分，則係由和平分行之單位主管韓 焦起及作業主管分別考評，已經原告於勞裁調查程序中詳 述在卷。原裁決決定認定相同業績表現則單位主管應給予 一致或一定之分數，似認有平等原則之適用云云，惟原裁 決決定所指出之5名理財專員分別隸屬於「和平分行」（2 位）、「三重簡易型」、「天母分行」、「蘆洲分行」， 此從原裁決決定時原告所提出之104年第一季22名理財專 員績效總表即知，不同主管所為之主觀評比，實難期待所 有人均能採取相同標準去對工作態度等作出一致性之考評 ，亦無法排除有部分主管係採取較嚴格之考評方式。原裁 決決定刻意忽略人事考評之本質，強將無法作為比較之部 分加以比較，進而推論原告有不當勞動行為乙事，顯然錯 誤適用平等原則，亦有違經驗法則及論理法則。 ⒋「單位主管評核」乙項係依照業務配合度、工作態度由單 位主管評核，並無客觀參考標準，本應對該主管所為決定 給予最大限度之尊重；更不應與客觀之業績達成率、經營 指標等數字做連結比較：
⑴原告針對理專之考核主要可分成「業績達成率」、「經 營指標」、「管理考核」三大項。其中「業績達成率」 又可分成「財務指標達成率」及「非財務指標達成率」 兩項；經營指標又可分為「客戶使用電子銀行比例」、 「客戶申請信用卡之達成率」等兩項。「業績達成率」 及「經營指標」此兩項指標均係有客觀標準可供計算， 並由各分行計算出達成率或交易比率等數字，分數合計 為100分，為有客觀指標得進行考評之項目；但「管理 考核」乙項之考核方式則係由單位主管依照「業務配合 度、工作態度」酌予加減分之項目，顯見此部分考核係 跳脫「業績達成率」、「經營指標」之客觀標準，由單 位主管依照其對該員工之日常表現、工作態度、業務配 合度、積極度、是否主動與主管溝通討論等主觀層面予 以觀察後評價，係屬主觀之考評項目，實難有一定客觀 參考標準。就此種評比方式相信亦非原告所獨有，況且 對員工之工作態度最為了解之人只有與員工直接共事相 處之單位主管，因此就「單位主管評核」之加減分結果 ，原告及不當勞動行為裁決委員會都應該尊重該單位主 管之裁量，並給予最大之尊重。
⑵從該單位主管針對參加人104年第一季「單位主管評核 」部分之評語雖然為：「對於各項業務推動較不積極， 無法達成業務目標」其意僅在於表達參加人之工作態度 較不積極，雖然有「無法達成業務目標」之記載，但解 釋上並非在主管評核部分針對其業績又作一次考評。原 裁決決定刻意擴大解釋該單位主管之評語，將其區分為 「業務推動之積極性（及業務配合度、工作態度）」及 「業務目標達成之情形」二部分，嗣後並以相同業績表 現之員工在單位主管評核均應給予類似評比之理由，認 為該單位主管給予參加人0分係逸脫合理裁量範圍云云 ，顯然錯誤理解理專績效考核指標所指示之考核方式； 其認為相同業績表現之員工單位主管均應給予類似評比 之理由，更誤解「單位主管評核」乙項本無客觀評比標 準，自應給予最大尊重。
⒌原告員工勞務付出之考核結果已忠實反應在「業績達成率 」及「經營指標」之客觀評比項目上，而「單位主管評核 」項目係反應業務配合度、工作態度，並無客觀參考標準 ，原裁決決定將兩者混為一談，認事用法均有違誤： ⑴在原告理財專員績效考核指標中「業績達成率」、「經 營指標」兩部分係一客觀評比標準以反應員工勞務付出 之成果，只要是理財專員均依照相同之方式來加以考核 績效，本案參加人或裁決委員對於該部分之考績結果均 未曾表示過異議，即可知原告並無違反被告所稱應給與 勞務付出品質相同或接近之員工相同或接近之考核結果 之情形。
⑵至於「單位主管評核」部分，依原告規定，係依「業務 配合度、工作態度」予以評分，由單位主管依照其對該 員工之日常工作態度、業務配合度、積極度、是否主動 與主管溝通討論等主觀層面加以觀察後考評。而此部分 考評當然受主管考核分數之寬嚴標準而會有不同結果， 基於人事裁量特性，更無法僅因某名主管較為嚴格就推 論「單位主管評核」部分未給予加分就有裁量濫用。 ⑶客觀上縱使「業績達成率」、「經營指標」等部分達成 率相同或近似，不代表「單位主管評核」此一主觀考評 結果就應一致或近似。原裁決決定未針對客觀評比項目 上績效相同或類似之人在「工作態度」、「業務配合度 」、「積極度」、「是否主動與主管溝通討論」等有關 部分之表現與參加人之表現是否相同或近似為調查，何 能得出客觀評比項目之績效相同，因此在「單位主管評 核」乙項上之考評就一定需要一致或近似之結論。況針
對「業績達成率」、「經營指標」成績相同或近似之人 ，若在「單位主管評核」上也應該給相同或近似之成績 （先排除不同主管對不同理財專員考評如何統一之問題 ），則根本無設置「單位主管評核」乙項之必要。 ⒍各主管考核時給予分數之寬嚴標準因人而異，因此以績效 表現相近進而推論不同主管均應在業務配合度、工作態度 乙項上給予加分之決定，顯然忽略人事裁量之特性，原裁 決決定所為之認定顯然違反證據、論理及經驗法則：隸屬 不同分行之理專其考績係由不同分行主管所考評，每位員 工之年資、職等高低並不相同，各主管考核時給予分數之 寬嚴標準亦因人而異，因此以績效表現相近進而推論不同 主管均應給予加分之決定，顯然忽略人事裁量之特性，原 裁決決定所指之業績達成率部分4人、經營指標12人均與 參加人非屬同一分行，原裁決決定忽略考評之人不同，亦 未詳論考核時給予分數之寬嚴標準因人而異等差異性，顯 有悖於證據、論理及經驗法則之違法，有本院104年度訴 字第348號判決意旨可參。
⒎蔡聖昌104年第一季考評之理財專員僅有兩位（含參加人 ），另一位受評對象在業績達成面等均大幅領先參加人； 從兩位受評對象之訪談紀錄筆數差距將近一倍，不難窺知 蔡聖昌考評一位加分一位未加分之理由：
⑴104年第一季考評時內湖分行之理財專員有兩位，就客 觀之業績達成率及經營指標來看，參加人得分為53分， 其中一位得分為84分，顯見該員得分大幅領先參加人。 原告事後調閱參加人訪談紀錄筆數與另位理專相較下， 發現亦差距將近一倍。以最有利於參加人之實際出勤日 數來加以計算可換算出每一個出勤日參加人之訪談筆數 亦明顯較另位理專為少，由此可推論該單位主管對參加 人工作態度之評價應係有一定之理由及基礎，並非濫用 考評之權限為之。
⑵蔡聖昌係該分行主管，位處第一線，其所為考評原告當 然應給予最大尊重，若本院處於蔡聖昌之立場，是在權 限內以對積極者加分，對不積極者不加分，以凸顯對積 極員工之最大鼓勵，促使員工勇於任事（尤其工作態度 積極與否對理財專員與對存匯人員之重要性亦可能不同 ），抑或是鄉愿均加分，而給予差距不大之分數，相信 自有公評。
⒏分析蔡聖昌歷次考評趨勢，發現除本件外曾經兩次對員工 在「單位主管評核」之部分，未給予加分，由此即知其根 本未給予申請人差別待遇，至多僅能證明其給分較嚴格，
以求忠實反應其個人之考評結果，亦屬人事考績制度之特 性，難以其未予加分即認有濫用其考評權限於本案或其他 案件之證據。況且相較於鄉愿地給予差異不大之分數，相 信此種考評結果更能有效真正考核出員工之優劣之看法亦 所在多有，並非特別因為參加人為工會幹部對其有任何不 當之差別待遇：
⑴原告因為本件裁決委員調查，才發現參加人在104年第 一季單位主管評核部分並未有加分之紀錄，為此特別分 析蔡聖昌之考評趨勢，發現蔡聖昌在104年第二季針對 內湖分行存匯人員A之「單位主管評核」乙項亦未予加 分、另外蔡聖昌兼任大直分行主管在105年第二季針對 該分行理財業務人員B，在「單位主管評核」乙項，亦 未予加分。
⑵進一步探究前開B員之考評結果，該員亦屬理財專員， 與參加人104年第一季考評時擔任理財專員相同，其客 觀之業績等指標之分數為80分（滿分100），但在「單 位主管評核」部分亦留下「該員工作成熟度不足，專業 知識及商品內容尚熟悉度要再加強」，同時給予不予加 分之結論。
⒐聲請調查證據：本件有傳喚蔡聖昌之必要：
⑴參加人之考績係由蔡聖昌所考評，當然應由其向本院說 明其考評之依據，包括其與參加人相處之狀況，即其作 成考評之心證依據。依照原告理專績效考核指標規定， 單位主管評核的加減分係以業務配合度、工作態度予以 評分，與參加人是否有遭懲處等無關，被告若指稱原告 無法舉證參加人有任何工作態度散漫、怠惰等情形，更 應同意原告聲請傳喚蔡聖昌，以釐清參加人之業務配合 度以及工作態度。且蔡聖昌以證人身分出庭，其負有真 實陳述之義務，與原告以書狀自述之意義當然不同。 ⑵原裁決決定係以其他主管對於相同業績之人均給予一定 主管評比分數作為前提推論蔡聖昌亦應給與參加人相同 成績。若本院容許以此種荒謬推論科罰原告，為了補足 原裁決決定在客觀上根本無任何論證或證據可供支持為 何一定要給予參加人加分之狀況下，更應該有詢問蔡聖 昌考績評比過程之必要。
㈤縱使對參加人104年第一季考績依照原裁決決定意旨重評， 結果仍是「甲下」，可見原告根本未對參加人有任何不利益 待遇，原裁決決定未詳查此點，竟認原告有不當勞動行為， 顯然有不備理由之違法：
⒈因為本件係原告採參加人104年第三季於和平分行擔任存
匯櫃員之BSC考核為依據，並考量104年第一季在內湖分行 擔任理財專員時之表現，作出甲下之考評結果。 ⒉原告依照原裁決決定認為有關分數低於或與參加人接近5 名理財專員「單位主管評核」平均分數為「15.1分」之見 解，把參加人104年第1季擔任理財專員時「單位主管評核 」列為15.1分後重新考評之結果，參加人104年第1季分數 重評後為68.72分，在受考評之125名理財專員中，排名為 104名，依照等第配分人數比例給予參加人104年第1季「 乙上」之等第；而依照原裁決決定結果，參加人104年第3 季擔任存匯人員考績成績為92.31分無須變動，則在296名 存匯人員中排名第125名，其等第配分為「甲」。而原告 考量「乙上」與「甲」之成績，給予「甲下」之考評應屬 適當，就重評結果亦已經告知被告以及參加人。 ⒊足見縱使依照原裁決決定意旨重新考評，亦根本不影響參 加人之考績結果，顯見原始考評結果縱使主管考績部分給 予0分，亦未對參加人有任何不利益，當然不符合工會法 第35條第1項所謂不利益待遇之要件。
㈥原告實無不當勞動行為之認識或動機：
⒈參加人於歷來之不當勞動行為裁決程序中，從未對考評其 104年第一季考績之主管之行為有所主張，可知該主管之 評分行為，並無任何打壓工會幹部之不當勞動行為之認識 或動機：
⑴參加人在裁決申請中提出之歷次書狀，均未對考評其 104年第一季考績之主管之行為有所主張，即便原告提 出104年第一季之考評分數後，參加人也僅是泛稱「… 故單位主管於評核時，未能給予加分，顯然有針對性， 對申請人不利之對待…」而已。
⑵另原裁決決定調查程序時，委員詢問工會代表人：「銀 行有無任何理由針對你進行打壓？」，工會代表人回答 表示：「102年勞裁字第33號裁決認定相對人構成不當 勞動行為，銀行對工會及工會幹部打壓行之已久」云云 （參105年6月30日第1次調查會議紀錄第3頁18行以下） 。惟查102年勞裁字第33號裁決決定係102年11月1日作 成，若原告真的對工會幹部打壓，何以參加人102年之 考績為「甲上」（102年考績為103年1月23日決定，即 在前述裁決決定作成之後），顯見原告根本就未曾對申 請人有何不當勞動行為之動機或認識。
⑶參加人在裁決程序中一再提及其調任和平分行後，雖然 表現優異卻不斷受到該行主管打壓，但原裁決決定卻認 為和平分行主管所為104年第三季之考績結果，並無故
意打壓情事，更可見參加人所述不實。
⒉近年被告對金融機構之勞動檢查相當頻繁，原告早已習以 為常。104年1月內湖分行雖然接受勞動檢查，但並未被開 罰亦無任何衝突發生，原告或部門主管根本無不當勞動行 為之動機：104年1月縱使被告對內湖分行進行勞動檢查， 但法規本即規定主管機關得通知工會，當時勞檢結果亦無 開罰，原告或部門主管何須對當時陪同勞檢之參加人為不 利益待遇。原裁決決定單以「未加分」、「參加人參與勞 檢」就作出參加人有不當勞動行為認識之連結，不僅無法 說明兩者間有何因果關係，只顯現出欲加之罪何患無詞。 ⒊參加人自承自100年擔任工會幹部，但參加人100年以來之 考績最差之103年度也有甲下，工會理事長辯稱原告因為 102年勞裁字第33號後開始打壓工會若屬實，則參加人102 年度考績怎麼會是甲上。況考績結果係影響員工之年終獎 金金額，若評等為甲下為1.5個月，甲為2個月。假設原告 刻意打壓參加人，將其考績由甲調降為甲下，則兩者年終 獎金差異僅有20,600元，除了工會法規定之罰鍰外，原告 還得浪費勞力、時間及其他費用。現今勞動意識抬頭，工 會動輒主張雇主有不當勞動行為之情況下，原告並無必要 為此對參加人為不當勞動行為。
㈦綜上，「單位主管評核」部分之評分，係依照「理專績效考 核指標」授權予單位主管之加減分權限，由單位主管依照員 工業務配合度、工作態度給予其主觀之評價。今申請人之單 位主管考量當時該單位受考評之兩位理專人員之業務配合度 、工作態度，作出一位加分、一位未給予加分之考評決定， 自應給予最大之尊重。況且參加人在裁決程序中從未指摘該 單位主管有任何打壓工會之行為或歷史，遍查原裁決決定亦 未見有任何證據可證明該單位主管未予加分乙事係與參加人 為工會幹部有關，自無法得出原告有不當勞動行為之認識或 動機之結論。原裁決決定錯誤適用平等原則，誤認不同主管 在「單位主管評核」之主觀評價項上需有一致之結論或應與 員工之業績表現一致，已有重大違誤，自應將原裁決決定予 以撤銷云云。
五、被告主張：
㈠原裁決決定業已充分審酌原告及原告工會、參加人之主張， 並以原裁決處分卷內相關證據，認定原告構成不當勞動行為 ，原裁決決定書內亦詳載認定之理由與依據，且顯無違法瑕 疵，基於被告裁決委員會享有之判斷餘地，法院應予尊重： ⒈被告裁決委員會對於雇主的考績評定有審查權，加上裁決 委員會的裁決決定有其判斷餘地，就裁決委員會認定雇主
的考績評定構成不當勞動行為者，行政法院原則應予尊重 ，有本院102年度訴字第1717號、104年度訴字第1484號判 決可參。故基於被告裁決委員會對於雇主的考績評定有審 查權，加上裁決委員會的裁決決定有其判斷餘地，就裁決 委員會認定雇主的考績評定構成不當勞動行為者，除非判 斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之 考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律 概念之解釋明顯違背解釋法則或抵觸上位規範、違反一般 公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事之瑕疵 外，否則行政法院應予尊重。
⒉原裁決決定業詳載其認定原告於105年1月27日，將原告工 會理事參加人104年度考績考評為「甲下」，構成工會法 第35條第1項第1款及第5款不當勞動行為之理由及依據： 判斷原告有無不當勞動行為，應就參加人第一季及第三季 之BSC考核內容為審查。原告對參加人104年度第一季BSC 考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為0分，有悖於 客觀事實，而有逸脫合理裁量範圍之情形已於原裁決決定 第29-31頁詳述。而原告對參加人104年度第一季BSC考核 內容，就其中佔20%之「單位主管評核」一項，獨予參加 人與其他理專明顯差距之0分，亦確實有可議之處就原告 對參加人104年度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位 主管考核給分為0分，有針對性及不當勞動行為之認識， 亦詳述於原裁決決定第31-32頁。原告於裁決程序中辯稱 參加人過往考績大致也落在甲等第、參加人104考績在10 名工會幹部中亦屬中等、104年1月勞動檢查未受裁罰、縱 使參加人「單位主管評核」給予最高的20分，原告仍會給 予甲下平等等辯詞，原裁決決定均具體詳述不可採之理由 （原裁決決定第33-34頁參照），足見原告對參加人104年 度第一季BSC考核內容，其中佔20%之單位主管考核給分為 0分，當然影響整體考績，構成工會法第35條第1項第1款 之不當勞動行為；且此對工會會員擔任工會幹部及參與工 會活動造成心理忌憚之影響，除對參加人為不利益待遇外 ，亦自屬不當影響、妨礙或限制工會之組織或活動，構成 工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。 ㈡原裁決決定並無未認定原告有無故意或過失之不備理由： ⒈基於不當勞動行為裁決制度創設之立法目的，在於避免雇 主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律賦予團結權、團 體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之 不當勞動行為，並能快速回復受侵害勞工之相關權益，因 此，與司法救濟相較，不當勞動行為之行政救濟內容，除
權利有無之確定外，在判斷上更應以避免雇主之經濟優勢 地位之不法侵害及快速回復勞工權益之立法目的為核心， 藉以預防工會及其會員之權利受侵害並謀求迅速回復其權 利。基此，判斷雇主之行為是否構成工會法第35條第1項 之不當勞動行為時，應依客觀事實之一切情況，作為認定 雇主之行為是否具有不當勞動行為之依據；至於行為人構 成不當勞動行為之主觀要件，不以故意或過失者為限，只 要行為人具有不當勞動行為之認識為已足，有本院104年 度訴字第1484號、第2040號、第2021號、103年度訴字第 1554號、101年度訴字第1303號等判決意旨參照。 ⒉裁決決定針對雇主違反工會法第35條第1項所為之解僱行 為，依勞資爭議處理法第51條規定作成救濟命令，命雇主 為一定行為或不行為，並非使原告承擔因違規行為而生不 利益之行政罰，而係使受不當勞動行為不利益之勞工，暫 時回復地位，並回復勞工及工會受侵害之團結權等，核屬 行政管制措施，並無行政罰法第7條規定之適用，是裁決 決定本身並非行政罰，此與被告另依工會法第45條第1項 所處罰鍰處分，二者為各自獨立之行政處分，此觀本院 101年度訴字第1303號判決闡述甚明。按裁決決定本身確 實並無行政罰的性質，此觀原裁決決定主文可知，原裁決 決定主文第一項係單純確認原告構成不當勞動行為，原裁 決主文第二項則顯然係「救濟命令」，裁決決定本身並無 裁處罰鍰，何來行政罰之性質。
⒊實則裁決決定本身只確認雇主是否成立不當勞動行為並依 勞資爭議處理法第51條第2項發出「救濟命令」，「救濟 命令」應屬於行政罰法第2條立法理由所謂「命除去違法 狀態或停止違法行為」的行政處分，其本身並不具「裁罰 性」，僅為單純不利處分，自無受行政罰法第7條限制。 而工會法第45條雖設有罰鍰規定，但係處分機關即被告於 裁決決定作成後，另行依據裁決決定之認定結果作成另一 個裁罰處分，此後階段的罰鍰處分與前階段的裁決決定各 自獨立，後階段罰鍰受行政罰法第7條限制，但即使罰鍰 決定係基於前階段的裁決結果，也不能謂前階段的裁決決 定就必須跟著後階段的罰鍰處分同受行政罰法第7條限制 （何況裁決程序中只檢討行為人是否具備不當勞動行為意 思，並不代表行為人就沒有故意或過失，且不當勞動行為 意思的內容本有可能與故意或過失接軌，例如由「認識」 或許得導出行為人有間接故意）。
⒋至於原告另援引本院105年度訴字第1139號判決，主張不 當勞動行為之構成，至少雇主應有「惡意之動機」云云，
然上開判決尚未確定，且為同類案件中唯一提及「惡意之 動機」者，如以「惡意之動機」增加不當勞動行為之構成 要件，致使受不當勞動行為之勞工與工會難以獲得救濟， 恐減損立法者建構不當勞動行為裁決制度所欲達成之制度 目的，即避免雇主採取不當勞動行為，並能快速回復受侵 害勞工之相關權益。
⒌綜上所述，司法實務上咸認不當勞動行為並不以故意或過 失為要件，而係以行為人具有不當勞動行為之「認識」為 已足，且裁決決定並無行政罰法第7條適用無疑。 ㈢原裁決決定係照實務上慣用之判斷方式，依客觀上一切事實 狀況加以認定，並敘明理由，無原告所言不備理由之違法： ⒈按「不當勞動行為行政救濟之目的，在於避免雇主藉其經 濟優勢地位不法侵害及快速回復勞工權益，與司法救濟重 在權利有無之確定並不相同，故進行不當勞動行為之評價 時，實務上慣用『大量觀察法』，亦即當事人雙方雖無法 直接證明該當不當勞動行為之主要事實存在，但如果能從 經驗法則來主張或舉證資方各個間接事實與其發動不當勞 動行為之間具有很強之因果關係時，即可推定該主要事實 之存在。」、「故進行不當勞動行為之評價時，實務上慣 用『大量觀察法』，即當事人雙方雖無法直接證明該當不
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