臺灣南投地方法院刑事判決 103年度原易字第22號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建國
谷政華
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第23
81號），本院判決如下：
主 文
陳建國、谷政華共同意圖為自己不法之所有，而侵占漂流物，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，皆以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鋼纜繩貳條均沒收。
犯罪事實
一、陳建國於民國103 年7 月2 日10時許，駕駛車牌號碼00-000 0 號自用小客貨車搭載谷政華，至國有林區域外之南投縣仁 愛鄉親愛村萬大溪流域河床處（座標X ：261350，Y ：0000 000 ），見漂流至該處未經「南投縣政府」公告許可撿拾， 由「行政院農業委員會林務局南投林區管理處」（下稱南投 林管處）管領之國有扁柏漂流木1 塊（材積0.11立方公尺， 價值新臺幣（下同）3,432 元，下稱扁柏漂流木），其等均 明知於「南投縣政府」公告清理註記完畢、開放當地居民自 由撿拾前，係屬遺失物而由「南投縣政府」負責為必要處置 之漂流木，未經該主管機關之同意，不得擅自撿拾，竟共同 意圖為自己不法所有，基於侵占漂流物之犯意，以陳建國所 有之鋼纜繩2 條綁縛上開自用小客貨車及扁柏漂流木2 端， 由陳建國駕駛上開自用小客貨車將扁柏漂流木自雜木堆中拉 出，繼由陳建國及谷政華利用河床落差使上開自用小客貨車 載貨平臺與扁柏漂流木等高後，再由陳建國、谷政華合力徒 手將扁柏漂流木推入上開自用小客貨車車廂內，而予以侵占 入己。嗣於同日12時10分許，陳建國駕駛上開自用小客貨車 搭載谷政華，行經南投縣仁愛鄉親愛村萬大林道1.5 公里產 業道路處為警查獲，當場起獲扁柏漂流木1 塊（業經南投林 管處霧社工作站人員廖志明代為領回），並扣得前揭鋼纜繩 2 條及上開自用小客貨車，而悉上情。
二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）供述證據部分：
刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告陳建國、 谷政華以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據 ，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告陳建國、谷政華 及被告谷政華之辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其 他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定 及說明，該等供述證據應具有證據能力。
（二）非供述證據部分：
刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明 有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告陳建國、谷政華於本院準備程序、 審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告陳建國於偵訊時證 述之情節相符，並經證人即南投林管處巡山員廖美錦於警詢 時證述明確，復有贓物認領保管單、萬大溪漂流木被害位置 座標圖、森林被害告訴書、森林被害報告書、國有林贓物材 積明細表、南投林區管理處國有林產物被害價金查定書各1 份、現場指認照片2 張、扣案物及現場照片13張在卷可稽， 此外，另有扣案之鋼纜繩2 條可資佐證，足認被告陳建國、 谷政華之自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確 ，被告陳建國、谷政華犯行均堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、 搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央 主管機關定之；天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有 林區域外時，當地政府需於1 個月內清理註記完畢，未能 於1 個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理， 森林法第15條第3 項、第5 項分別定有明文。而行政院農 業委員會林務局為執行上開森林法第15條第5 項規定辦理 天然災害漂流木處理，乃訂定處理天然災害漂流木應注意 事項，依該注意事項第2 點規定：「二、森林法第15條第 5 項條文內容名詞定義如下…（九）自由撿拾清理：以撿 拾枝梢材、殘材及不具標售價值之木材為原則，如有使用 機具搬運，涉及挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之 使用行為及行駛於指定通路外之必需運輸便道，均應依水 利法第78條之1 及河川管理辦法第46條規定，備妥書件向 河川管理機關提出申請許可，始得為之；其申請人之身分 ，先由當地直轄市、縣（市）政府認定之。」；第3 點規 定：「漂流木處理之分工處理如下…（七）公告自由撿拾 清理：1.公告自由撿拾清理時，以撿拾枝梢材、殘材及不 具標售價值之木材為原則，並應於公告中述明：撿拾清理 時，若發現漂流木上有國有、公有、私有註記、烙印或屬 針葉樹一級木、闊葉樹一級木（例如紅檜、扁柏、肖楠、 櫸木、牛樟等）足以認定為國有漏未註記之大徑木者，不 得撿拾，誤撿拾者應自動歸還。2.國有林區域外，由各直 轄市、縣（市）政府公告指定範圍、當地居民身份、期間 及其他應注意事項，開放當地居民自由撿拾清理。公告撿 拾清理期間以1 個月為限，必要時得延長1 個月或再次公 告。」，故被告陳建國、谷政華若欲取得扁柏漂流木，應 依上開規定辦理，然其未經「南投縣政府」公告許可，在 「南投縣政府」公告清理註記完畢、開放當地居民自由撿 拾前，擅自撿拾扁柏漂流木1 塊，並據為己有，核被告陳 建國、谷政華所為，均係犯刑法第337 條之侵占漂流物罪 。
（二）起訴書雖以㈠按刑法第337 條規定，意圖為自己或第三人 不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有 之物者，處500 元以下罰金（依刑法施行法第1 條之1 規 定，94年1 月7 日刑法修正施行後，此罰金額提高為30倍 即1 萬5,000 元）。是侵占漂流物罪之成立，除有為自己 或第三人不法所有之意圖外，尚須行為人有「侵占」行為 及所侵占之客體為「漂流物或其他離本人所持有之物」。 又所謂「漂流物」，係指尚在溝圳、河水或海水等水體中
持續漂流之物體而言；苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離 水體而滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物 ，乃「滯留物」而非「漂流物」。易言之，遭水體之砂石 埋覆、或滯留在溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之 「滯留物」，並非侵占漂流物罪之行為客體。再脫離水體 而固定在河床不動之「滯留物」，主要為砂石，其他則為 經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留物等「滯留 物」，均屬河川主管機關所管領，並非「遺失物、漂流物 或其他離本人所持有之物」，自非刑法第337 條侵占漂流 物等罪之行為客體。從而，自河床非法取得砂石之行為， 實務和學說均通認成立竊盜罪，從無成立侵占漂流物罪之 說。同理，經水流或土石流沖至該處河床滯留之樹木殘留 物等「滯留物」，價值遠高於砂石，其非法（即未經主管 機關許可）取得行為，自應以竊盜罪責相繩，並無成立侵 占漂流物罪之餘地；㈡來自林務局所屬各林管處轄下林班 地之森林主產物，經水沖流至河床滯留者，仍屬河川主管 機關所管領，惟因有行政院農業委員會公告施行之「處理 天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規定，另將林 務機關列為管領機關之一，此乃內部管領權限之分配而已 ，故河川警察或森林警察既擇期或不定期在行水區之內外 ，巡守、監控並追緝行竊上開「滯留物」，資以宣示上開 「滯留物」之管領權限和管領支配力，此舉亦宣示上開「 滯留物」並非「遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物 」。苟未經河川主管機關或林務機關之許可，而非法取得 滯留在河床上之樹木殘留物（包括紅檜、扁柏、牛樟、肖 楠等國有之一級林木），雖不適用森林法之刑罰規定，惟 應成立刑法上竊盜罪，而不成立侵占罪，則無疑義；㈢另 揆之「處理天然災害漂流（留）木應注意事項」等特別規 定，固有「公告自由撿拾清理」之明文，因而在公告自由 撿拾清理期間，對於撿拾滯留在河床上之樹木殘留物之行 為人，存在阻卻違法事由，不能以竊盜罪責相繩。惟在公 告自由撿拾清理期間以外之時間，撿拾上開「滯留物」， 或者在此期間之內，撿拾包括紅檜、扁柏、牛樟、肖楠等 國有之一級林木者，應自動歸還而未歸還，撿拾之行為人 均無阻卻違法事由，而應成立刑法上竊盜罪；㈣再者，刑 法第337 條「侵占」，與刑法第335 條、第336 條所稱之 「侵占」，兩者字面相同而內涵有異，後者以行為人與被 害人之間，有「特定之持有關係」，即行為人基於與被害 人之間有「合意、或特定之持有關係」而持有侵占物；而 刑法第337 條之「侵占」，則行為人與被害人之間不具備
「特定之持有關係」，純係基於突發狀況或偶然遭遇之機 會，因而消極發現侵占物，臨時起意持為己有，故其持有 關係並非源自行為人單方之有意創設、探尋乃至加工。從 而行為人故意駕車進入行水區內，且使用器械探尋，因而 非法取得滯留在河床上之樹木殘留物（尤其是紅檜、扁柏 、牛樟、肖楠等國有之一級林木），乃行為人單方之有意 創設持有關係，核與刑法第337 條所稱「侵占」前之持有 關係不同，亦與刑法第335 條、第336 條所稱「侵占」前 之特定持有關係有間，俱不能以侵占罪責相繩；㈤實務上 ，前揭非法取得「滯留物」之行為人與搬運「滯留物」之 贓物犯，經常同時查獲，後者涉案情節較為輕微，但觸犯 刑法第349 條第2 項之重罪，其法定刑為「處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金（依刑法施行法 第1 條之1 規定，94年1 月7 日刑法修正施行後，此罰金 額提高為30倍即3 萬元）」，苟認前者觸犯侵占漂流物罪 ，則僅能對於前者專科1 萬5,000 元以下之罰金，因而出 現贓物犯之情輕法（罪）重之失衡情狀，審判結果，導致 法官必須完全忽略刑法第349 條第2 項之法定自由刑或較 高之罰金刑之存在，量刑上，發生「對贓物犯專科1 萬5, 000 元以下罰金」之削足適履而輕縱其罪。此等明顯不當 現象，源自對於前者不以竊盜罪責相繩，因誤穿「侵占漂 流物罪」之小鞋，必然對於同時查獲之贓物犯進行削足適 履而扭曲其罪責，故前者適用侵占漂流物罪顯非的論等語 ，因認本件應論以刑法第320 條第1 項之竊盜罪，而非刑 法第337 條之侵占漂流物罪。惟查：
１、按刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有 之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益， 在於物之持有權人穩固之持有權，而侵占漂流物罪所保護 之法益則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是 二者之區別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在 持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內 ，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪；即所謂竊 盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有 或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權 ，則為遺失物或其他離本人所持有之物。而刑法第337 條 之侵占漂流物罪所謂「漂流物」，依學者之說明，有稱： 「指隨水漂流之遺失物，經撈獲者。如乘船掉落水中之物 或山洪暴發隨水衝流而下之私人或公有之財物、家畜。以 及國有森林被水衝下之漂流木。」，有稱：「乃隨水漂流 而脫離本人持有之物，包含水上及因水流至岸邊之遺失物
。」，即參酌該條規範之意旨，可認遭水漂流之遺失物， 凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬之，至於該物於遭發 現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘 地而滯留，實非所問，蓋此等遭水漂流而遺失之物，已脫 離本人之持有，俱應在本罪所稱「漂流物」範圍內。起訴 書指稱：苟已遭水體之砂石埋覆、或已脫離水體而滯留在 溝圳浮覆地、河床、海灘等處固定不動之物，即屬「滯留 物」而非「漂流物」云云，顯與該條規範意旨不符，並非 可採。
２、扁柏漂流木在國有林區域內原為南投林管處所支配管領， 而河川管理機關係僅就扁柏漂流木所在之河床有支配管領 關係，支配管領力未及扁柏漂流木，縱使河川管理機關因 漂流木漂流至該管河川地而得打撈清理漂流木，此亦係基 於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川管理機 關對漂流木具持有關係，即不能因河川管理機關有打撈清 理漂流木之責任，即逕認其對扁柏漂流木具支配管領關係 ，是以打撈清理漂流木之責與漂流木支配管領關係之權尚 屬有間，不得相混，此由「處理天然災害漂流木應注意事 項」第3 點第1 項規定，依漂流木所在位置將河川管理機 關納入打撈清理之管理機關，及同點第5 項規定，有關竊 取、侵占、非法打撈等案件處理，無分漂流木所在位置， 統一由林務局林區管理處負責，亦可證之。再者，南投林 管處對林區樹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內 ，而本件扁柏漂流木，若在其原生地即國有林地內時，南 投林管處對其固有支配與管領關係，惟扁柏漂流木嗣因風 災、水災等緣故，被沖離其原生長處所，沿河川漂流至仁 愛鄉萬大溪流域河床，該處已屬國有林區域之外，顯已脫 離南投林管處對扁柏漂流木之支配管領範圍，而失其持有 ，從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在該處將扁柏漂 流木取走，因未侵害管理人南投林管處之持有監督關係， 自難以竊盜罪責相繩；起訴書以扁柏漂流木漂流至河床即 由有打撈之責的河川主管機關取得對木材之管領權，因認 被告陳建國、谷政華破壞河川主管機關對扁柏漂流木之持 有關係而犯竊盜罪，尚非可採。至於起訴書所指竊取河床 砂石之犯行論以竊盜罪之部分，按砂石因沈積作用而長期 沈積在河床，本即屬各該河川管理機關管理力範圍之所及 ，行為人若未經同意即擅自取走砂石，即係破壞河川管理 機關對於該等砂石之管理監督關係，自應論以竊盜罪責， 然此等情形尚與本案扁柏漂流木原屬林區管理機關管領， 然嗣故已脫離原管領機關管理力範圍之情形有間，而被害
物價值高低亦與管理監督關係之有無無涉，無從相互比擬 ，是均難以之作為本案應論以竊盜罪之依據。
３、刑法第337 條之侵占漂流物罪，乃行為人具有不法所有意 圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物即行成立，至 於行為人係在偶然機會發現該物而臨時起意予以侵占，或 係因不詳原因知悉該處有漂流物，而刻意前往該處予以侵 占，應係犯罪動機之問題，於該罪之成立，應非所問。此 與同法第335 條、第336 條之侵占罪，均以具易持有為所 有之主客觀要素為犯罪構成要件者，本有不同；且本案扁 柏漂流木於被告陳建國、谷政華拾獲前，即已自國有林區 被水衝流至拾獲處，即扁柏漂流木之所以脫離原管領機關 之支配管理，並非被告陳建國、谷政華所造成，是上開起 訴書㈣，謂本案係被告陳建國、谷政華「單方有意創設持 有關係」，與刑法335 條、336 條所稱「侵占」前之特定 持有關係有間，不能以侵占罪責相繩云云，顯有誤會，亦 無可採。
４、綜上，起訴書認本件應論以刑法第320 條第1 項之竊盜罪 ，尚有誤會。
（三）刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事 實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實 是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會 事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通 性為具體判斷之標準（最高法院88年度台非字第350 號判 決意旨參照）。又按竊盜、侵占、詐欺取財3 罪，其基本 社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手 段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官 如係以上述3 種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證 據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事 實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即 得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法 院81年度台非字第423 號判決意旨參照）。查本件起訴書 認被告陳建國、谷政華所為均係犯刑法第320 條第1 項之 竊盜罪嫌，尚有未洽，理由已如前述，惟其社會基本事實 同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
（四）被告陳建國、谷政華就本件侵占漂流物犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，俱為共同正犯。
（五）爰審酌被告陳建國、谷政華均不思循正當途徑獲取財物， 未經主管機關許可公告撿拾而侵占扁柏漂流木1 塊，所侵 占之扁柏漂流木價值3,432 元，有南投林管處國有林產物
被害價金查定書1 份在卷可參，侵害主管機關對森林產物 之保育政策及管理措施，扁柏漂流木已由南投林管處霧社 工作站人員廖志明領回，兼衡其等犯後均已知坦承犯行之 態度，2 人均為國中畢業之智識程度，家庭經濟均為勉持 之生活狀況（見被告陳建國、谷政華警卷調查筆錄受詢問 人欄所載）及犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。
（六）至辯護人雖以被告谷政華平日素行良好，前無刑事犯罪紀 錄，本件僅因被告谷政華一時失慮，而與同案被告陳建國 共犯本案，被告谷政華犯後坦承，態度良好，對於所犯並 具悔悟，其歷經本案警詢、偵查及審理，已知警惕，信無 再犯之虞，請審酌被告谷政華所科之刑有以暫不執行為適 當之情，請求對被告谷政華諭知緩刑之宣告等語（見本院 卷第24、28、40頁）。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨 在獎勵自新，法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以 暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明 定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無 累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（ 最高法院72年台上字第3647號、29年上字第26號判決意旨 參照）。本件被告谷政華雖無前科，犯罪後坦承犯行，態 度尚稱良好，然其與同案被告陳建國於上揭時、地侵占扁 柏漂流木，材積0.11立方公尺，侵害主管機關對森林產物 之保育政策及管理措施，犯罪情節難謂輕微，顯有使其受 刑罰之執行，以教化其心、促其反省改過，且被告谷政華 之辯護人上開所陳事由，亦均非「暫不執行其刑為適當」 之情形，自不宜予以宣告緩刑。
（七）沒收部分：
１、被告陳建國、谷政華侵占扁柏漂流木所用之鋼纜繩2 條， 係被告陳建國所有，且供其等共同犯本案侵占漂流物所用 之物，業據被告陳建國供承在卷，爰俱依刑法第38條第1 項第2 款之規定應予以宣告沒收，且就被告谷政華部分， 依共同正犯責任共同原則，亦應在其科刑項下予以宣告沒 收。
２、扣案之車牌號碼00-0000 號自用小客貨車，雖係被告陳建 國、谷政華共同犯本案侵占漂流物所用之物，然非屬被告 陳建國、谷政華所有，此有公路監理電子閘門1 紙附卷可 稽，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第337 條、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑
法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
刑事第二庭 法 官 吳金玫
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 陳淑怡
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
得上訴
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第337條
（侵占遺失物罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。