臺灣臺北地方法院民事簡易判決
102年度北勞簡字第69號
原 告 張家毓
訴訟代理人 徐志明律師（法律扶助基金會選任律師）
複代 理 人 方瓊英律師
被 告 小林咖啡股份有限公司
法定代理人 陳義展
訴訟代理人 李宸瑝
夏光中
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國103年10月22
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬參仟捌佰玖拾柒元，及其中新臺幣參仟捌佰捌拾玖元自民國一百零一年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另新臺幣壹萬零捌元自民國一百零二年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣壹萬參仟捌佰玖拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被 告應給付原告新臺幣（下同）163,601元，及其中3,889元自 民國（下同）101年12月24日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；另159,712元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。嗣於102年8月12日具狀變更聲明為 ：被告應給付原告167,164元，及其中3,889元自101年12月 24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另163,275元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 再於102年10月7日具狀變更聲明為：被告應給付原告247, 324元，及其中3,889元自101年12月24日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；另243,435元自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。復於103年10月14日具 狀變更聲明為被告應給付原告221,133元及其中3,889元自 101年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另217 ,244元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。經核上述變更均係擴張或減縮應受判決事項之聲明
，依上開法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠聲明：被告應給付原告221,133元，及其中3,889元自101年 12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另217,244 元自起訴狀繕本送達翌日即102年5月16日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。
㈡陳述：
⒈原告本為「鮮果球」創始者，在冰品界享有小名聲，原告 於101年7月在聯合報徵人廣告板上看見被告誠徵「西式簡 餐師父」，遂前往應徵，經被告錄取後，自101年9月15日 起任職於被告公司，並簽訂勞動契約（下稱系爭勞動契約 ），原告經被告派駐中國大陸，約定每月薪資合計40,000 元（臺灣發薪30,000元、中國大陸人民幣4,000元）。兩 造簽訂之勞動契約上雖註記試用期間3個月，惟兩造當時 曾口頭約定合約上之記載僅為形式，實際上並無試用期。 原告被派往中國大陸後，被告給予原告頭銜為「研發部經 理」，與原告前所應徵「西式簡餐師傅」不同，詎被告在 原告將研發數十種冰品口味配方、製作流程等資料全數交 付予被告後，竟在未事先告知原告評分標準之情形下，將 原告所作飲品與其他師傅所作之主餐相互評比，惡意給原 告低劣之評比分數，並於101年11月24日以「評分不及格 ，不適用」為由，當場解雇原告。嗣被告向原告表示已為 原告訂妥101年11月29日返臺之機票，被告並未給付原告 資遣費、預告工資、加班費等，且被告於原告任職期間， 復未替原告投保勞健保、就業保險，致原告嗣後未能請領 失業給付，被告此舉顯已違反兩造間勞動契約之約定及相 關勞工法令之規定，經原告聲請調解後，被告仍拒絕給付 上開費用即損害賠償，爰依法提起本件訴訟。
⒉被告應給付原告資遣費3,889元：
查兩造並無試用期之約定，已如前述。退步言之，假設兩 造間有試用期之約定，惟按行政院勞工委員會86年9月3日 （86）臺勞資二字第035588號函釋「勞資雙方依工作特性 ，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚 非法所不容，惟於該試用期間內或屆期時，雇主欲終止勞 動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條 等相關規定辦理。」，本件原告應徵「西式簡餐師傅」， 被告卻未事先告知原告評分標準，將原告所作飲品與其他 師傅所作之主餐相互比評，惡意給予原告低劣分數，並當 場以原告不適任為由解雇原告，顯係依勞基法第十一條第
5款規定資遣原告。本件原告平均工資為40,000元，任職 期間計2個月又10日，是以原告可得主張之資遣費為3,889 元（計算式：40,000×(2+10/30)×1/12×1/2=3,889元， 元以下四捨五入）。
⒊被告應給付原告預告工資9,333元：
查依兩造簽訂之系爭勞動契約第一條B款約定「試用期間 為三個月，試用期間考核不合適者，甲方得於七日前預告 停止契約」，及依行政院勞工委員會88年2月19日（88） 臺勞資二字第006099號函釋「…，雇主預告之義務，應依 同法第十六條之規定，如有約定較長之預告期間，係優於 法令，自可從其約定。」，本件兩造既有約定試用期間， 被告如欲終止契約，須於7日前預告原告，惟被告卻未遵 守，於101年11月24日當日向原告表示不適任，當場解雇 原告，則被告應給付原告預告工資為9,333元（計算式： 40,000元×7/30=9,333元，元以下四捨五入）。 ⒋被告應給付加班費62,876元：
①假日加班費26,720元：
查本件原告到職後，因配合被告經營，每月僅休息4天 ，亦即原告於101年9月22日、29日，10月6日、13日、 20日、27日，及11月3日、10日、17日及24日之週六均 有加班，是總計原告到職後假日加班日數達10日，而原 告每月月薪為40,000元，是原告時薪為167元（計算式 ：40,000元÷30÷8＝167元），原告之假日加班費金額 應為26,720元（計算式：167元×2倍×8小時×10日＝ 26,720元）。
②平日加班費36,156元：
原告於任職2.5個月內之週一至週五每天均超時工作至 晚上9時至12時不等，如以每日工作至晚上9時計算，每 天至少超時工作3小時（晚上6時至9時），自原告101年 9月15日任職至101年11月24日遭被告解僱日止，原告週 一至週五之加班日至少50日，故原告之週一至週五加班 工資為36,156元【（時薪167元×4/3倍×2小時×50日 ＝22,211元）＋（時薪167元×5/3倍×1小時×50日＝ 13,945元）＝36,156元。】
⒌被告應給付原告失業給付之賠償144,360元： 原告平均薪資為40,000元，依100年1月1日施行勞工保險 投保薪資分級表，月投保薪資為第18級之40,100元，原告 得按月領取之失業給付金本應為24,060，詎被告卻未依法 為原告投保，致原告無法請領失業給付，被告自應依就業 保險法第三八條第2項賠償原告6個月之受領失業給付損失
共計為144,360元（計算式：24,060元×6月=144,360元） 。
⒍被告應給付原告簽證費代墊款675元：
又原告於任職期間，支付簽證費用人民幣100元及辦理簽 證等相關所需支出之車馬費人民幣35元，經換算約為675 元，惟被告均未依系爭勞動契約將此代墊費用返還原告， 為此依不當得利之規定，請求被告返還此代墊款。 ⒎被告應給付遲延利息：
原告於101年11月24日被資遣，被告未於30日內即101年12 月24日前給付資遣費3,889元，依勞動基準法施行細則第 八條規定，應自101年12月24日起應負遲延責任。至其餘 原告請求被告給付預告工資、加班費、失業給付及不當得 利部分之遲延利息，應係自起訴狀繕本送達翌日起算，按 週年利率5%計算之利息等語。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告於101年11月24日當日，以評比不合格為由，當場提 出自願離職單要求原告簽具，原告拒絕填寫，可知原告確 實係遭被告資遣無訛。因翌日即101年11月25日為週日休 假日，原告外出找朋友，並於朋友住處留宿，遂於101年 11月24日當晚簡單收拾行李外出，絕非如同被告所言當天 旋即搬離住處不知去向。嗣後，被告公司人員致電向原告 表示要求原告於26日到公司辦妥手續，並向原告表示已為 原告代訂29日返臺機票，依常情判斷，如若原告曠職在先 ，被告豈可能同意支付薪資，又豈可能主動為原告代訂機 票，是本件絕無被告所言有何不假曠職之情事。原告確遭 被告資遣無誤，原告請求資遣費於法有據。退步言之，假 設原告確有不假到職之情形，惟被告自始自終均未以曠職 為由，發函正式通知原告「終止契約」，是本件縱不認為 原告係於101年11月24日遭被告資遣，至遲亦應認為原告 係於101年11月30日遭被告資遣，則原告自仍得請求資遣 費。
⒉按餐飲業經行政院勞工委員會指定為上開特殊行業，僅係 該行業得依勞基法第三十條之一所定原則變更工作時間， 不受同法第三十條第2項、第3項及第三六條規定之限制， 並於有使勞工在正常工作時間以外工作之必要時，得經工 會同意，無工會者經勞資會議同意後，得將工作時間延長 而已，非謂勞工於正常工作時間外（即延長工作時間）之 工作不得依首揭規定請求給付加班費，此與勞基法第八四 條之一所定經主管機關核定公告得由勞雇雙方另行約定工 作時間、例假、休假、女性夜間工作並報請地方主管機關
核備之工作者不同，此觀諸勞基法第三十條之一、第三二 條、第八四條之一規定甚明。被告既自承週六都有上班（ 參102年8月12日言詞辯論筆錄第2、3頁），就此部分之事 實，依民事訴訟法第279條第1項規定，原告自無庸另負舉 證責任，原告請求例假日加班之加班費，於法亦無不合。 ⒊系爭勞動契約記載「乙方勞健保要求自行辦理」等語，並 非出於原告同意，而係被告自行加註。縱令兩造曾以契約 約定被告毋須為原告投保勞健保，但勞工保險既屬最低強 制義務，即不容兩造以契約約定排除，此既違反前開勞工 保險條例之強制規定，依民法第七一條之規定，兩造間上 開約定應屬無效。
⒋另原告主張代墊簽證費單據即如被告所提出天津市財政局 行政事業性收費統一票證，惟原告否認曾收到被告所提出 之款項，如被告主張其已支付並銷帳，則應由被告負舉證 責任。
二、被告方面：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈兩造之勞動契約第一條B款明訂：「試用期間為三個月， 試用期間考核不合適者，甲方得於七日前預告終止契約。 」，足證兩造確實合意簽定試用期間為3個月。原告係因 試用期間考核未達84分，經再次考核仍未達標準，被告乃 依系爭勞動契約於7日前預告原告終止勞動契約。原告主 張被告將原告製作飲品與其他師傅製作之主餐相互比評， 與事實完全不符。被告之所以不適用乃完全按照勞動契約 第一條第B款「試用不合適者，七日前預告終止契約」， 被告解約完全符合契約精神。
⒉原告於101年11月23及24日皆已發生曠職事實。原告於101 年11月26日至被告公司協商離職等相關事宜，原告不願上 班至月底，並要求101年11月29日就要返臺，因此被告同 意發薪至101年11月24日，不扣除曠職期間薪資，故原告 薪資當月實際收到人民幣3,200元（4,000元×24/30日） 。原告簽下切結書（被證四）同意於當月29日前來辦妥離 職手續，但原告卻不遵守切結承諾，自此未回被告公司辦 理任何離職手續（被證一）。
⒊依系爭勞動契約第四條約定：「工作時間：由於乙方是由 甲方外派至境外（中國大陸）經營之餐飲業工作，乙方之 工作時間不得比照每日工作時間，應配合甲方之經營，由 甲乙雙方共同協商同意彈性辦理，並遵守甲方出勤管理章 制度辦理。」，兩造係依據勞動契約約定工作時間，本就
沒有加班費的問題。
⒋兩造按照原告之要求於系爭勞動契約第七條E款約定：「 乙方勞健保要求自行處理」，原告本就沒有依據勞工保險 及健康保險法向被告提出任何要求之權利，自不得再向被 告請求失業給付。
⒌原告擅自申請多次簽證，但被告仍予以報銷，原告自不得 請求已報銷費用。原告要求被告支付其簽證費欠款，與事 實不符，被告已經支付過原告報銷費用含計程車費合計人 民幣125元（參被証二）。
三、兩造不爭執事項與爭執事項：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於101年9月15日起任職於被告公司，經被告公司派駐 中國大陸天津市擔任產品開發部經理，兩造簽訂系爭勞動 契約，約定每月薪資為40,000元等情，為兩造所不爭執， 並有系爭勞動契約在卷可稽（見本院卷第12、13頁）。 ⒉原告任職被告公司期間，被告未為原告辦理勞工保險及全 民健康保險。
⒊101年11月下旬被告以原告評比未通過，試用不合格為由 ，通知原告終止勞動契約，並為原告代訂101年11月29日 回台灣班機的機票。
⒋原告於任職期間之週六，即101年9月22日、9月29日，10 月6日、10月13日、10月20日、10月27日，11月3日、11月 10日、11月17日均有上班工作。
㈡兩造爭執事項：
原告主張被告係依勞動基準法第十一條第5款規定解雇原告 ，請求被告給付資遣費3,889元、預告工資9,333元、加班費 62,876元、失業給付損失賠償144,360元及返還簽證費之不 當得利675元，為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造之爭 執事項為：原告請求被告給付資遣費3,889元、預告工資 9,333元、加班費62,876元、失業給付損失賠償144,360元及 返還簽證費675元，有無理由？
四、本院之判斷：
㈠原告請求被告給付資遣費3,889元，為有理由： ⒈按勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別 ，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不 同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否 適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個 案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故 勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範 疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原
則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當 事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過40 日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規 定等情，更足為證。…按勞雇間關於試用期間之約定，其 法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條 件說或附保留終止權契約說等不同見解，而從國內企業界 僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間 內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及 應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，可認為試用期 間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內 綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主 即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內， 亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於 該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞 工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用 權利情形下，得任意終止勞動契約（臺灣高等法院90年度 勞上字17號判決意旨參照）。查依兩造系爭勞動契約第一 條B、C項約定「試用期間三個月，試用期間考核不合適者 ，甲方（即被告）得於七日前預告終止勞動契約。乙方（ 即原告）於試用期間如認為志趣不合，亦得提請離職，惟 應於三十日前預告，俾使甲方人力調派及職務交接運作順 利（見本院卷第12頁）。」之內容，兩造間確有試用期間 之約定，原告否認有試用期之約定，核與勞動契約記載不 符。兩造既已就試用期為約定，原告即應受拘束。 ⒉次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞 工終止勞動契約；勞動基準法第十一條第5款定有明文。 而試用期間考核不合格並非勞動基準法法定終止勞動契約 事由，參酌行政院勞工委員會86年9月3日（86）臺勞資二 字第035588號函釋，仍應依勞動基準法第十一、十二、十 六及十七條等相關規定辦理。查被告因原告評比考核未通 過而以適用不合格為由解雇原告，為兩造所不爭執，被告 係依勞動基準法第十一條第5款規定終止系爭勞動契約， 堪以認定。
⒊被告雖辯稱原告於101年11月23日經告知試用不合格，並 被通知應於7日後之101年11月30日離職，原告於當日下午 即離開工作地點，至101年11月30日未請假也未到班，曠 職達3日以上，被告依法得不經預告終止勞動契約云云。 惟查，被告係以原告試用不合格為由終止與原告間之勞動 契約，已如前述。又被告係於101年11月24日告知原告試 用不合格終止勞動契約之事實，已據被告於台北市政府勞
資爭議調解筆錄及本院102年8月12日言詞辯論庭陳述在卷 （見本院卷第46、54頁），併參被告以書面通知原告「總 平均分80～84：試用期延長3個月，並於11月24日再次評 分乙次，該總平均分未達84分：適用不合格。」之記載內 容（見本院卷第122頁），原告於101年11月24日仍有上班 試餐評比，而經被告以評比未達標準為由，評定試用不合 格終止勞動契約，應可認定。被告嗣後改稱原告於101年 11月23日經告知試用不合格後即離開工作地點，24日亦未 到班云云，委無可採。被告既於101年11月24日告知原告 試用不合格終止勞動契約，又101年11月25日為星期日之 休假日，原告於101年11月26日至被告公司談離職事宜， 應被告要求簽立切結書（本院卷第82頁），尚難認原告有 曠職事由，被告抗辯原告不假曠職3日以上，得不經預告 期間終止勞動契約云云，委無可採。
⒋按雇主依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約者，應依 左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼 續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。 二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例 計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第十七條 定有明文。查被告於101年11月24日告知原告考核未過而 終止系爭勞動契約，合於勞動基準法第十一條第5款規定 ，已如前述，依勞動基準法第十六、十七條規定，應給付 原告資遣費。原告任職期間自101年9月15日起至101年11 月24日止，任職期間2月又10日，原告請求被告給付資遣 費3,889元【計算式：40,000×（2+10/30)×1/12×1/2＝ 3,889元，元以下四捨五入）】，為有理由，應予准許。 ㈡原告請求被告給付預告工資9,333元，為有理由： 按依兩造間勞動契約約定試用期間為3個月，試用期間考核 不合適者，甲方即被告得於7日前預告終止勞動契約。查被 告於101年11月24日告知原告試用不合格終止勞動契約，於 101年11月25日即幫原告代訂11月29日回台之機票，有被告 代訂機票航班信息下方傳真日期可參（見本院卷第88頁）， 被告辯稱係原告要求101年11月29日就要返台，核無可採。 原告於101年11月26日至被告公司談離職事宜，雖簽立切結 書同意於101年11月24日離職，有切結書在卷可稽（見本院 卷第82頁），惟該切結書乃打字而成，可見係被告擬定內容 要求原告簽立，且參被告於101年11月25日已為原告代訂回 台機票，原告薪資計付至101年11月24日等情，足見被告於 101年11月24日已終止兩造間勞動契約，參依兩造系爭勞動 契約第十三條A項約定及勞動基準法規定，被告應給付預告
期間之工資。則原告請求被告給付7日預告期間之工資9,333 元（40,000元÷30日×7日＝9,333元，元以下四捨五入）， 核有理由，應予准許。
㈢原告請求被告給付加班費62,876元（假日加班費26,720元＋ 平日加班費36,156元），核屬無據：
⒈被告係餐飲業，依行政院勞工委員會88年1月29日台88勞 動二字第001359號函指定為勞動基準法第30條之1之行業 ，不適用勞動基準法第30條正常工時之規定，有行政院勞 工委員會87年9月8日（87）台勞動二字第038272號及台灣 省政府勞工處88年2月5日（88）勞二字第02749號函可按 （見本院卷第35-36頁），亦為原告所不爭執，是兩造得 約定彈性調整工時。又餐飲業經行政院勞工委員會指定為 上開特殊行業，僅係該行業得依勞基法第30條之1所定原 則變更工作時間，不受同法第30條第2項、第3項及第36條 規定之限制，並於有使勞工在正常工作時間以外工作之必 要時，得經工會同意，無工會者經勞資會議同意後，得將 工作時間延長而已，非謂勞工於正常工作時間外（即延長 工作時間）之工作不得依首揭規定請求給付加班費，此與 勞基法第84條之1所定經主管機關核定公告得由勞雇雙方 另行約訂工作時間、例假、休假、女性夜間工作並報請地 方主管機關核備之工作者不同，此觀諸勞動基準法第三十 條之一、第三十二條、第八十四條之一規定甚明。 ⒉又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動 基準法第二十一條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契 約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之 勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益 及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受 僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及 延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工 資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及 延時工資等之總額，則該工資之約定，自不違反勞基法之 規定，雙方均應受其拘束，勞方不得任意翻異，更行請求 例、休假及備勤及延長工時工資（最高法院82年度台上字 第293號、85年度台上字第1973號裁判意旨參照）。故關 於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同， 任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於 行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式 並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合 理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收 受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條
件。即如勞雇雙方就其每月工作時數及薪資總額所約定之 每月工資未低於基本工資加計延時工資總額時，即不違反 勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不 得任意翻異，更行請求逾時之加班工資。
⒊原告主張平日延長工時加班費部分：
查本件兩造約定工作時間不得比照每日8小時工作時間， 應配合甲方（即被告）之經營，由甲乙雙方共同協商同意 彈性辦理，並遵守甲方（即被告）出勤管理規章制度辦法 辦理，有系爭勞動契約第四條約定可稽（見本院卷第12頁 ）。參依與原告同為受僱於被告之證人朱俊松於本庭證述 每日約定工時為上午9時至下午6時，且為彈性工時，當時 店還沒開，都還在總公司試菜之證述（見本院卷第133頁 ），原告經被告公司派駐於大陸天津市開設之餐飲店工作 ，工作時間同意彈性辦理，薪資以月薪為固定給與，原告 既自始同意上述工作時間，且於任職期間與被告達成以月 薪40,000元受僱於被告之合意，自應認為兩造於訂立系爭 勞動契約時已合意原告每月薪資係包含上開工作時間之工 資。原告雖主張每日工作時間為上午9時至下午9時，惟原 告任職期間被告公司於天津市之餐飲店尚未開始營業，尚 在籌備階段，該期間原告之工作為試餐，即由原告自己採 買材料、餐具並做出餐點，由被告公司人員試餐評比，為 被告陳述在卷（見本院卷第135頁），並為原告所不爭執 ，被告之餐飲店既尚未正式營業，原告於工作時間為試餐 ，原告主張每日工作至晚間9時，尚有可疑，原告復未能 舉證證明就此任職期間有延長工時情形，原告請求於任職 期間之週一至週五每日逾時工作3小時之加班費，尚屬無 據。
⒋原告主張假日加班費部分：
依兩造勞動契約第五條A項約定「乙方（即原告）每月有 六日休息，作為例假，例假可積假。」（見本院卷第12頁 ），原告自101年9月15日到職，於101年11月24日離職， 合計應有14天休假日（9月3天＋10月6天＋11月5天＝14天 ）。而原告及證人朱俊松於101年9月16日到天津，從9月 15日就開始計薪資，9月份共休3天假；10月份休8天，就 是十一長假休5天，還有休3個週日；11月到原告離職前， 大約休4、5天，證人朱俊松跟原告的休假都是排一樣的， 因為公司會告知證人朱俊松與原告兩個都休假，證人跟原 告都是一起上下班等情（見本院卷第133 -135頁），業據 證人朱俊松於本庭證述在卷（見本院卷第132-135頁）。 是依證人朱俊松證述，原告與證人朱俊松之休假日都一樣
，於101年9月份休3天，10月休8天，11月休4、5天，以4 天計算，則原告於任職期間合計休假15天，已逾應休假日 數。原告雖否認10月1日起之休假5日，辯稱僅休半日云云 ，惟10月1日之長假為大陸地區重要假日，被告公司於天 津市之餐飲店當時尚未營業，應無需排班問題，且被告公 司僱用之當地員工均休假之情況，原告及證人朱俊松配合 大陸地區當地假日排休，合於常情，證人朱俊松證述於大 陸地區10月1日起之長假休5日，2人之休假日相同等語應 可採信。被告已舉證原告休假日數合計15日，惟原告未就 其與朱俊松之排休日不同或於朱俊松休假日其有上班之事 實舉證以實其說，原告主張被告應給付假日加班工資云云 ，委屬無據。
⒌綜上，原告請求被告給付加班費62,876元（平日延長工時 加班費36,156元＋假日加班費26,720元），核無理由。 ㈣原告請求被告給付失業給付損失賠償144,360元，為無理由 ：
按就業保險法第11條第1項第1款規定「失業給付」之請領要 件為：「被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保 險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向 公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內 仍無法推介就業或安排職業訓練」、第2款「提早就業獎助 津貼」之請領要件：「符合失業給付請領條件，於失業給付 請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險3個月以上」；又 按就業保險法第25條第1項規定，被保險人於離職退保後2年 內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足 資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記 、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給 付申請書及給付收據；同條第2項規定，公立就業服務機構 受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14 日內推介就業或安排職業訓練；未能於該14日內推介就業或 安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定 ，並轉請保險人核發失業給付（見本院卷第96至97頁）。是 以請領失業給付之要件需具備①於非自願離職辦理退保當日 前3年內，保險年資合計滿1年以上；②向公立就業服務機構 辦理求職登記；③自求職登記之日起14日內仍無法推介就業 或安排職業訓練，經公立就業服務機構完成失業認定。本件 原告於被告公司任職未滿3月，原告並未舉證證明其於離職 前3年內（含任職被告公司期間）合計已滿1年以上保險年資 ，又未證明其於離職後曾向公立就業服務機構辦理求職登記 ，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓
練之失業認定。是原告未具請領失業給付之要件，本無領取 就業保險失業給付之權利，自不得向被告請求賠償因未辦理 投保勞保所生失業給付之損害，原告請求被告給付失業給付 損失賠償144,360元，核無理由。
㈤原告請求被告給付簽證費之不當得利675元，為有理由： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。查原告主張支出辦理簽證費 用人民幣100元與車馬費人民幣35元，換算新臺幣合計675元 一節，為被告所不爭執，堪信為真正。被告雖辯稱此部分費 用已給付原告，並提出天津市財政局行政事業性收費統一票 證及天津市客運出租行業專用發票各1紙為佐（見本院卷第 80頁），惟被告提出上開票證僅能證明原告曾以該票證向被 告請款，並無從證明被告已給付該款項給原告，原告否認曾 收受該款項，自應由被告就已給付之事實為舉證，被告既未 能舉證證明已交付上開款項給原告之事實，所辯已給付一節 ，即難採取。原告請求被告給付上開簽證費及交通費合計 675元，核有理由。
㈥綜上合計，原告請求被告給付資遣費3,889元、預告工資 9,333元、簽證費及交通費675元，合計13,897元，為有理由 ，逾此部分之請求，為無理由。
㈦末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一效力；民法第233條第1項前段、第203條、第229條 第2項有明文規定。又依本法第十七條、第八十四條之二規 定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給。勞動基準 法施行細則第八條亦有明定。原告於101年11月24日遭被告 資遣，已如前述，是原告請求被告給付資遣費3,889元部分 ，應自101年12月24日起至清償日止，按年息5%計算遲延利 息。至被告請求其他給付部分，應自起訴狀繕本送達翌日即 102年5月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法並無 不合，應予准許。
五、綜上所述，原告請求被告給付13,897元，及其中資遣費3,88 9元自101年12月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，另 10,008元自起訴狀繕本送達翌日即102年5月16日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡 易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規 定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依 職權宣告被告如以主文第4項所示金額為原告預供擔保，得 免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 蔡寶樺
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀，並按他造當事人之人數附繕本；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
書記官 陳福華
附表
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│項 目│金 額（新臺幣） │ 備 註 │
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