臺中高等行政法院判決
103年度訴字第224號
103年10月23日辯論終結
原 告 謝敏詳
被 告 臺中市雅潭地政事務所
代 表 人 黃冰如
訴訟代理人 田嘉茵
蘇惠莉
上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺中市政府中華民國10
3年5月14日府授法訴字第1030049224號訴願決定（案號：000000
0），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）102年4月2日經由法院拍 賣取得臺中市○○區○○段○○○○○號建物（門牌：臺中市○ ○區○○路○段○○○○號，下稱系爭建物）所有權，於103年1 月2日檢附臺灣臺中地方法院不動產權利移轉證書，向被告 申請系爭建物所坐落之土地（臺中市○○區○○段○○○○○號 ），設定地上權登記。案經被告審理後，以原告不符申請設 定法定地上權之要件，依內政部103年2月17日內授中辦地字 第1036031262號函及土地登記規則第57條第1項第2款規定， 以103年2月25日雅駁字第000022號土地登記案件駁回通知書 （下稱原處分），駁回原告之申請。原告不服，提起訴願亦 遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告於102年4月2日自臺灣臺中地方法院合法拍定取得系爭 建物，並於102年4月23日完成所有權移轉登記，遂於102年5 月27日依法單獨提出法定地上權位置複丈申請及併案法定地 上權之設定登記，但被告測量單位卻以應會同土地所有權人 會同申請，不得由原告單獨申請為由，駁回原告申請。原告 不服，提起訴願，經臺中市政府訴願委員會以102年10月17 日府授法訴字第1020137650號訴願決定撤銷原處分，命被告 另為適法處分，被告測量課遂依法完成法定地上權位置測量 後，並依法自行移轉跨課至登記課辦理法定地上權設定登記 。但被告登記課以史無前例不知如何為設定登記為由，向臺 中市政府地政局請示，臺中市政府地政局並未指示，反而轉 呈內政部中部辦公室請示，內政部中部辦公室於103年2月17 日以內授中辦地字第1036031262號函釋指示：「土地與其上
建物既非因強制執行之拍賣而致所有人各異，嗣後雖拍賣建 物再異其所有，其拍定人仍不得依上開民法規定申請為法定 地上權之登記。」被告登記課遂依此函釋，以原處分駁回原 告之申請。
㈡惟依民法第838條之1規定可知，僅以土地或建築物拍賣時， 亦同有法定地上權之適用，當然亦可為法定地上權之設定登 記。內政部中部辦公室103年2月17日之函釋顯然違反民法該 條之規定，被告之原處分亦於法未合。而訴願決定亦僅就單 獨拍賣建築物雖有法定地上權之適用，但不得為登記，且未 針對原告就其援用行政命令違背法律規定，顯與憲法規定不 符。又其援引之最高法院69年台上字第1687號判例為其決定 之根據，但原告遍查最高法院發行之判例全書，卻無此判例 之登載，莫非訴願委員會可自編最高法院之判例。 ㈢綜上，訴願決定及原處分均於法未合等情。並聲明求為判決 訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠本案之爭點為系爭建物申請法定地上權設定之法律依據適不 適用民法第838條之1規定，而非原告所主張被告依內政部函 釋駁回原告所請為違反行政命令牴觸法律位階之問題： ⒈本案原告所稱：其於102年4月2日自臺灣臺中地方法院民 事執行處合法拍定取得系爭建物並於102年4月23日完成所 有權移轉登記，原告於102年5月27日依法單獨提出法定地 上權位置複丈申請及併案法定地上權設定，但經被告之測 量單位以應會同土地所有權人申請，不得僅由原告單獨申 請為由駁回申請，原告不服提起訴願，經臺中市政府訴願 委員會訴願決定書撤銷原處分，被告測量課遂依法完成法 定地上權位置測量後，依法移轉跨課至登記課辦理法定地 上權設定登記。惟查原告所稱於102年5月27日依法單獨提 出法定地上權位置複丈申請及併案法定地上權設定，經被 告之測量單位以應會同土地所有權人申請，不得僅由原告 單獨申請為由駁回申請，原告不服提起訴願，經臺中市政 府訴願委員會訴願決定書撤銷原處分，被告測量課遂依法 完成法定地上權位置測量乙事，僅為原告辦理法定地上權 設定位置勘測程序，應無關本案是否依民法第838條之1為 法定地上權設定登記。
⒉再則原告所稱：被告登記課以史無前例不知如何為設定登 記向臺中市政府地政局請示，臺中市政府地政局並未指示 反而轉呈內政部中部辦公室請示，內政部中部辦公室於10 3年2月17日以內授中辦字第1036031262號函釋指示：「土 地與其上建物既非因強制執行之拍賣而致所有人各異，嗣
後雖拍賣建物再異其所有，其拍定人仍不得依上開民法規 定申請為法定地上權之登記。」被告登記課遂以此函釋駁 回原告乙事。係被告因本案法律適用有疑義，依行政程序 法第159條及第161條規定陳請上級機關臺中市政府地政局 釋義並無疑義，嗣經臺中市政府地政局函轉內政部釋示， 經內政部以上述103年2月17日函釋回復。被告即依上開內 政部釋示以103年2月25日原處分駁回原告法定地上權設定 登記之申請，其處理程序均合法且無不當。
⒊原告因不服被告法定地上權設定登記之行政處分，提出訴 願，所稱：依民法第838條之1規定可知，僅以土地或建築 物拍賣時，亦同有法定地上權之適用，當然亦可有法定地 上權之設定登記，法有明文。內政部中部辦公室之函釋表 示其僅以建築物拍賣者不得為法定地上權之設定登記，顯 違民法第838條之1之法律明文規定，於法至有不合，被告 據此函釋駁回原告之申請所為處分亦於法不合。訴願委員 會援引之最高法院69年台上字第1687號判例為其決定之根 據，但原告遍查最高法院發行之判例全書確無此判例之登 載，莫非訴願委員會可自編最高法院之判例乎云云。查民 法第838條之1之立法理由：「土地及其土地上之建築物， 同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封拍賣， 如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無 從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，如土地及 其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建 築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權 之效力。」觀其意旨須於土地及其土地上之建築物，同屬 於一人所有之條件始有適用，查原告於102年4月2日向臺 灣臺中地方法院承拍原建物所有權人即債務人許桓系爭建 物時，該建物坐落之土地（臺中市○○區○○段○○○○○號 ）之所有權人為吳偉翔（許桓於101年6月28日買賣移轉登 記於吳偉翔），是原告於法院拍賣取得系爭建物時，建物 與其坐落基地已非同屬一人所有，已無從適用民法第838 條之1第1項視為已有地上權之規定。又依內政部72年10月 24日台內營字第185010號函：「主旨：為建物經法院拍定 後，其坐落基地所有權人未依法主張優先購買權時，該建 物承買人對坐落基地是否有法定地上權乙案……說明：… …『查不動產物權依法律行為取得者，非經登記，不生效 力，而房屋所有權與基地地上權為個別不同之不動產物權 ，自不因上訴人之取得房屋之所有權而當然取得基地之地 上權』最高法院69年台上字第1687號著有判例。……依上 開判例所示，其地上房屋承買人並非當然取得地上權」，
亦有不因取得房屋之所有權而當然取得基地之地上權之民 事判例。非原告所稱訴願委員會自編最高法院之判例。 ㈡綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：本件有無民法第838條之1第1項之適用？被告 否准原告地上權登記之申請，是否適法？經查： ㈠按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優 先購買之權。其順序以登記之先後定之。」、「下列登記由 權利人或登記名義人單獨申請之：……九、法定地上權登記 。……」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘 明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登 記者。」土地法第104條第1項、土地登記規則第27條第9款 及第57條第1項第2款分別定有明文。又「土地及其土地上之 建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建 築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期 間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判 決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」、「設定 抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而 僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已 有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。 不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地 及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物 為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適 用前項之規定。」為民法第838條之1第1項、第876條所明定 ，再「主旨：為建物經法院拍定後，其坐落基地所有權人未 依法主張優先承購時，該建物承買人對坐落基地是否有法定 地上權乙案，請查照。說明：一、依據陳天厚君等72年9月1 2日申請書辦理。二、依強制執行第98條規定：『拍賣之不 動產，買受人自領得執行法院所發給權利移證書取得不動產 所有權。』本案建物既經陳天厚等2人依法拍定，並經法院 發給不動產移轉證書，揆諸首揭規定，陳君等業經取得系爭 不動產之所有權，當無疑義。惟查『不動產物權，依法律行 為而取得者，非經登記，不生效力，而房屋所有權與基地地 上權為各別不同之不動產物權，自不因上訴人之取得房屋之 所有權而當然取得基地之地上權。』最高法院69年台上字第 1687號著有判例（按應為判決）。從而本案雖經土地所有權 人放棄土地法第104條之優先購買權，但依上開判例（按應 為判決）所示，其地上房屋承買人並非當然取得地上權。三 、民法第876條第2項，係指土地及其土地上之建築物同屬於
一人所有，而以土地及建築物為抵押，於拍賣時其土地與建 築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，本案情節與 上開規定迥異，尚難比附援引，認有法定地上權之存在。」 亦經內政部72年10月24日台內營字第185010號函釋有案，上 揭函釋係主管機關之內政部就土地法及土地登記規則所為之 解釋，核與土地法、土地登記規則及民法相關規定並無牴觸 ，亦無違背憲法，自可援用。
㈡原告於102年4月2日經由臺灣臺中地方法院拍賣取得臺中市 潭子區頭家段1507建號建物（門牌：臺中市○○區○○路○ 段○○○○號，即系爭建物）所有權，而於103年1月2日書具土 地登記申請書並檢附臺灣臺中地方法院不動產權利移轉證書 ，向被告申請系爭建物所坐落之土地（臺中市○○區○○段 ○○○○○號），設定地上權登記。案經被告受理後（受理案號 為103年1月2日普登字第420號），於103年1月20日雅地一字 第1030000568號函附臺中市政府地政局簡化各地政事務所請 示案件處理研討表、潭子區頭家段1507建號法定地上權取得 經過事由、系爭建物及臺中市○○區○○段○○○○○號土地異 動索引向臺中市政府地政局請示，臺中市政府地政局於103 年1月29日中市地籍一字第1030003311號函以「有關土地及 其建物分屬不同人，建物因法院查封強制執行拍賣拍定人持 憑法院不動產權利移轉證書，擬依民法第838條之1規定申辦 法定地上權登記所滋生疑義」轉向內政部請求釋示，經內政 部103年2月17日內授中辦地字第1036031262號函復臺中市政 府地政局略以：「……民法第838條之1之適用，除造成土地 及其上之建築物所有人各異之原因，以因強制之拍賣為限外 ，就適用標的物言，須為同屬於一人所有之土地及其地上之 建築物，於拍賣時，倘非同一人所有則無適用或類推適用之 餘地。蓋若非同一人所有，建築物所有人對於土地所有人就 其使用權本於私法自治原則應由該二人依契約自由原則處理 之。本案土地與其上建物既非因強制執行之拍賣而致所有人 各異，嗣後雖拍賣建物再異其所有，其拍定人仍不得依上開 民法規定申請為法定地上權之登記。」經臺中市政府地政局 轉被告審理後，以原告不符申請設定法定地上權之要件，依 內政部103年2月17日內授中辦地字第1036031262號函及土地 登記規則第57條第1項第2款規定，以103年2月25日雅駁字第 000022號土地登記案件駁回通知書（即原處分），駁回原告 之申請。原告不服，提起訴願遭決定駁回等情，為兩造所不 爭執，並有原告土地登記申請書、臺灣臺中地方法院不動產 權利移轉證書、被告103年1月20日雅地一字第1030000568號 函、臺中市政府地政局簡化各地政事務所請示案件處理研討
表、潭子區頭家段1507建號法定地上權取得經過事由、系爭 建物及臺中市○○區○○段○○○○○號土地異動索引、臺中市 政府地政局103年1月29日中市地籍一字第1030003311號函、 內政部103年2月17日內授中辦地字第1036031262號函、被告 103年2月25日雅駁字第000022號土地登記案件駁回通知書（ 即原處分）、原告訴願書及訴願補充理由書、臺中市政府10 3年5月14日府授法訴字第1030049224號訴願決定書等件資料 影本在卷可稽，堪認為真實，揆諸前揭規定及內政部函釋意 旨，原處分並無違誤。
㈢原告雖起訴主張，被告登記課以史無前例不知如何為設定登 記向臺中市政府地政局請示，臺中市政府地政局並未指示反 而轉呈內政部中部辦公室請示，內政部中部辦公室於103年2 月17日以內授中辦地字第1036031262號函釋指示：「土地與 其上建物既非因強制執行之拍賣而致所有人各異，嗣後雖拍 賣建物再異其所有，其拍定人仍不得依上開民法規定申請為 法定地上權之登記。」被告以此函釋駁回原告之申請顯有未 合，蓋依民法第838條之1規定可知，僅以土地或建築物拍賣 時，亦同有法定地上權之適用，當然亦可有法定地上權之設 定登記，法律已有明文。內政部中部辦公室之函釋表示其僅 以建築物拍賣者不得為法定地上權之設定登記，顯違民法第 838條之1之法律明文規定，於法自有不合，被告據此函釋駁 回原告之申請所為處分亦當然於法不合云云，然查： ⒈按「一、本條新增。二、土地及其土地上之建築物，同屬 於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封拍賣，為強 制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項 四十㈦所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定 人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使 用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地 上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益， 爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範 圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以 判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執 行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜 使其發生法定地上權之效力，爰增訂第1項。三、法定地 上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於 當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必 要（最高法院85年台上字第447號判例參照），爰增訂第2 項，以杜爭議。」為99年2月3日總統華總一義字第099000 22461號令增訂民法第838條之1之立法理由所載（見本院 卷第70頁反面），而不動產物權，依法律行為而取得者，
非經登記，不生效力，而房屋所有權與基地地上權為各別 不同之不動產物權，自不因上訴人之取得房屋之所有權而 當然取得基地之地上權（最高法院69年度台上字第1687號 判決意旨參照）。
⒉查臺中市○○區○○段○○○○○號土地及系爭建物（門牌： 臺中市○○區○○路○段○○○○號），原所有權人為訴外人 許桓所有，該土地及建物於101年5月30日經法院囑託地政 機關為查封登記，土地部分（即臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地）經法院於101年6月27日囑託塗銷查封登記後， 訴外人許桓於101年6月29日將該土地部分出售予訴外人吳 偉翔並辦竣所有權移轉登記，此有被告所提該土地異動索 引附卷可稽。而原告於102年4月19日經法院強制執行拍賣 程序取得系爭臺中市○○區○○段○○○○○號建物（即系爭 建物）。可知法院於拍賣系爭建物時，土地所有權人為訴 外人吳偉翔，並未有查封之情事，而建物所有權人為訴外 人許桓，是該建物與其坐落之土地，二者之所有權人並非 為同一人自明，原告係因強制執行之拍賣而取得建物所有 權，不符合民法第838條之1第1項規定，自無成立法定地 上權之餘地，原告主張依民法第838條之1規定可知，僅以 土地或建築物拍賣時，亦同有法定地上權之適用，當然亦 可有法定地上權之設定登記，顯有誤解法律而非可採。從 而原告申請依民法第838條之1規定登記法定地上權，被告 以原告不符申請設定法定地上權之要件，駁回原告之申請 ，並無違誤。
⒊再被告就系爭本案事實有關土地及其建物分屬不同人，其 上建築物經法院拍賣後，究有無民法第838條之1規定申請 法定地上權登記疑義乙事，前向臺中市政府地政局函詢， 並經臺中市政府地政局以103年1月29日中市地籍一字第10 30003311號轉請內政部釋示，內政部於103年2月17日以內 授中辦地字第1036031262號函略以：「……民法第838條 之1之適用，除造成土地及其上之建築物所有人各異之原 因，以因強制之拍賣為限外，就適用標的物言，須為同屬 於一人所有之土地及其地上之建築物，於拍賣時，倘非同 一人所有則無適用或類推適用之餘地。蓋若非同一人所有 ，建築物所有人對於土地所有人就其使用權本於私法自治 原則應由該二人依契約自由原則處理之。本案土地與其上 建物既非因強制執行之拍賣而致所有人各異，嗣後雖拍賣 建物再異其所有，其拍定人仍不得依上開民法規定申請為 法定地上權之登記。」上開內政部函釋，為解釋性行政規 則，係主管機關基於職權因執行特定法律之規定，而為必
要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時 之依據，僅係對於民法第838條之1法定地上權規定之構成 要件再為闡述，並未擴張解釋或逾越該條規定，被告依前 揭內政部函釋，以原告不符合民法第838條之1第1項規定 ，依土地登記規則第57條第1項第2款規定駁回申請，並無 不合。原告主張前揭內政部函釋與民法第838條之1規定抵 觸並認被告援引與法律相抵觸之行政命令駁回申請，為不 合法云云，亦無可採。
⒋系爭建物與所坐落之土地，原同屬一人，惟原所有權人僅 將土地所有權讓與他人，致原告於法院拍賣取得系爭建物 時，因土地及其土地上之建築物，已非同屬於一人所有， 而無民法第838條之1第1項視為已有地上權之設定之適用 ，已如前述說明，被告駁回原告申請設定法定地上權，自 屬有據，並無違誤。
五、綜上所述，原告所訴均無可採，本件原處分並無違誤，訴願 決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予 駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響 於本判決之認定，爰不一一論列併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條 第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 6 日 臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢
法 官 莊 金 昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 書記官 李 孟 純