最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第六三四號
原 告 甲 ○○○○○
被 告 宜蘭縣稅捐稽徵處
代 表 人 黃肇熊
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年六月二十四日台財訴第
000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告原登記組織別為獨資，登記負責人為林聰，營業項目為水果冷飲店，惟實際由林聰及林宜柔合夥經營，並自民國八十六年二月五日設立起至同年四月十四日止經營女性陪侍之特種飲食業，未自事實發生之日起十五日內申辦變更登記，案經宜蘭縣警察局羅東分局於同年四月十四日查獲，移由被告審理，計逃漏營業稅新台幣（下同）九三、六九六元，遂補徵營業稅九三、九六九元，並按所漏稅額科處三倍之罰鍰二八一、○○○元（計至百元止），原告不服，申請復查，未准變更，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原告為獨資商號，並非合夥：查原告依法設立登記之獨資商號，有營利事業登記可稽，而林宜柔為負責人林聰之胞妹，僅係八十六年四月十四日宜蘭縣警察局羅東分局臨檢時在現場，與其兄林聰並無合夥契約關係，此見諸羅東分局八十六年二月二十七日店中經理蘇秀寶之警訊筆錄證稱：「（蘇秀貞）從事經理工作性質，為現場負責人，負責人為林聰。」及八十六年四月十四日林宜柔、楊俊仁、俞智欽、會計劉桂鈴、服務生曾秀玲等之警訊筆錄亦均僅證稱林宜柔為負責人，意指林宜柔為現場負責人，惟並未指林宜柔為合夥人，再查依營利事業登記規則第七條規定：「營利事業申請營業登記時，除應繳驗負責人國民身份證並附送影本或戶籍謄本或其他有效證明文件外，並應加附左列文件：（略）。合夥組織者，其合夥契約之副本。合夥人為未成年人者，其法定代理人同意之證件。（略）」。足見原告與林宜柔並無合夥契約亦未繳納股金。故原決定機關及被告依據警訊筆錄憑空羅織現場負責人林宜柔為菲喬冷飲店之合夥人，顯屬揑造。二、原決定及原處分認定原告經營女侍陪酒之特種飲食業顯有誤會。八十六年四月十四日當日為羅東大拜拜故休業一天，警察臨檢時間為二十三時二十分，如有營業應是顛峰時段為何均無其他人，只有我們個人在店裏，沒有店長、枱台、㕑師。警訊筆錄中楊俊仁及俞智欽都說得很清楚，根本沒有營業。即無金錢營利，那來逃漏營業稅。三、由所有關係人之警訊筆錄中可得知原告菲喬冷飲店並無僱用女侍陪酒情事，且該二名女服務生亦自八十六年四月一日才開始上班，若要計算罰款亦當從該日起算。綜上所述，請求撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：一、按「酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅之稅率為百分之二十五。」、「營業人依營業稅法第二十八條申請營業登記之事項有變更或營業人合併轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷登記。」、「納稅義務人有左列情形之一者，除追繳
稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第十二條、三十條及第五十一條第七款定有明文，又「一般飲食業如經查獲有女侍陪侍之非法營業情事，應按查獲其非法營業之資料或證物計算銷售額，依主旨規定補稅處罰。」經財政部七十七年十月十二日台財稅第七七○二八二○○四號函核釋有案。二、本件原登記營利事業組織型態為獨資、負責人為林聰、營業項目為水果冷飲店，惟實際由原負責人及林宜柔合夥經營，並自八十六年二月五日設立起至同年四月十四日止，經營有女性陪侍之特種飲食業計二個月又十天，其未依規定於事實發生之日起十五日內申辦變更登記之違章事證，臻以明確，有案附營利事業設立登記申請書、本縣警察局羅東分局製作之談話筆錄、臨檢紀錄表等在卷可稽，被告乃按其每月查定營業額一六八、○○○元，核算該期間之營業額共計三九○、四○○元，依規定稅率百分之二十五計算營業稅額且扣除原查定時已繳之營業稅額後，核定逃漏營業稅計九三、六九六元，並按所漏稅額處以三倍罰鍰計二八一、○○○元，洵無不合。三、原告實際經營組織型態係屬合夥，揆諸財政部八十二年八月二十日台財稅第八二○三二○三六○號函核釋「營業人實際之營業項目與登記不符時，稽徵機關應本實質課稅原則，核實課徵營業稅，以遏止營業人變相營業、逃漏稅捐。」被告依查得事證認定林宜柔為其合夥人，並無不合。四、第查，顧客俞智欽、楊俊仁等悉於警訊筆錄中坦承原告有女服務生坐檯陪酒，且據合夥人林宜柔亦稱店用女服務生工作性質係為陪客人聊天、倒酒及整理桌面等語可知，原告確涉有首開違章事實，縱嗣後顧客楊俊仁等人書立『自訴書』指稱當日並無女侍陪酒情事，然系爭筆錄既未經有權機關認定係出於不法原因所製作前，應尚屬可信；況案重最初獲得之資料，當事人嗣後臨訟製作之各種證據資料，其多為免責而有利於己之陳述，其證據力自較薄弱，原告復執前詞，主張其並無經營有女性陪侍之情事，殊不足採。五、末查，警方二次查獲原告涉有首開違章事實所製之臨檢紀錄表，均認定原告涉有女侍坐檯陪酒，且據合夥人林宜柔於警訊筆錄中所陳述內容足證，原告於八十六年二月五日設立時，即經營有女性陪侍之特種飲食業，被告就其每月查定營業額核算首開違章期間之總營業額，經依規定稅率百分之二十五計算營業稅額並扣除原查定時已繳之營業稅額後，核定所逃漏營業稅及按所漏稅額處以三倍罰鍰，於法洵無不合。綜上論述，原告之訴顯無理由，請求依法予以駁回等語。
理 由
按「酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅之稅率百分之二十五。」、「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。」次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款，按所漏稅款處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、．．．七、其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第十二條、第三十條及第五十一條第七款所明定。本件原告原登記組織別為獨資，登記負責人為林聰，營業項目為水果冷飲店，惟實際由林聰及林宜柔合夥經營，並自八十六年二月五日設立起至同年四月十四日止經營女性陪侍之特種飲食業，未自事實發生之日起十五日內申辦變更登記，案經宜蘭縣警察局羅東分局於同年四月十四日查獲，移由被告審理，計逃漏營業稅九三、六九六元，遂補徵營業稅九三、九六九元，並按所漏稅額科處三倍之罰鍰二八一、○○○元（計至百元止），原告不服，申請復查，主張原告並無經營女性陪侍之特種
飲食業，案經被告復查決定以：依宜蘭縣警察局羅東分局八十六年二月二十七日臨場檢查紀錄表，現場負責人蘇秀寶簽名捺印，承認有女侍陪酒情事，又八十六年四月十四日羅東警察分局訊問筆錄，合夥人林宜柔說明服務生工作性質，是陪客人聊天、倒酒、整理桌面；客人楊俊仁、俞智欽也承認服務生陪酒聊天，足證該商號確實自始經營女性陪侍之特種飲食業為由，遂駁回其復查之申請。原告訴稱，其為獨資商號，並非合夥，相關筆錄所稱林宜柔為負責人係指現場負責人而言，被告憑空羅織林宜柔為原告之合夥人；又八十六年二月二十七日警訊筆錄中，現場經理與服務生均否認有女侍陪酒情事，而八十六年四月十四日為警查獲部分，楊俊仁稱無叫小姐，是該店林宜柔要請客，而服務生亦稱無坐檯陪酒，且楊俊仁、蕭志偉等人亦將當日經過寫成自訴書，可證當日確無女侍陪酒情事等語。查原告原登記組織別為獨資，營業項目為水果冷飲店，惟實際由林聰及林宜柔合夥經營有女性陪侍之特種飲食業，有宜蘭縣警察局羅東分局於八十六年四月十四日就獲案當時之人員（林宜柔、俞智欽、楊俊仁等）製件筆錄，其中林宜柔坦承其係股東，且有經營之事，店用女服務生陪客人聊天、倒酒、整理桌面，並自八十六年二月五日開始營業。另俞智欽、楊俊仁亦坦承女服務生坐檯陪酒，且林宜柔、來店客人楊俊仁等以及女服務生等人於警訊筆錄中均未主張當日未營業，是本件被告認定原告係一提供女性陪侍之特種飲食店並非無據，原告辯稱並無經營女性陪侍之特種飲食業，且林宜柔並非合夥人云云，自不足採。另查客人楊俊仁等於筆錄中稱渠與大部分女服務生均不認識，是他們自己進來陪渠喝酒聊天，此與楊俊仁等書立之「自訴書」所稱林宜柔與楊俊仁、蕭志偉等客人以及女服務生等人係自楊俊仁家中吃完拜拜後一同至原告處聊天小聚等情相左。又卷附筆錄均由受訊問人簽名捺印在案，該等筆錄未經有權機關認定係出於不法原因所製作前，應屬可信。再查警察機關八十六年二月二十七日所製作之筆錄雖據以認定原告係有女陪侍之飲食業，惟依林宜柔八十六年四月十四日之筆錄內容以及前開說明，被告認定原告自八十六年二月五日設立時即屬有女陪侍之飲食店，並載明林宜柔為合黟人之一，而予以補稅，核與首揭法律規定並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤，此部分原處分及一再訴願決定均應予維持。又本件原告經營女性陪侍之特種飲食業，短漏營業稅之事實，已如前述，被告按所漏稅額科處三倍之罰鍰計二八一、○○○元，核與前揭規定並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，此部分原處分及一再訴願決定亦均應予維持。綜上所述，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 陳 石 獅
法 官 姜 仁 脩 法 官 彭 鳳 至 法 官 高 啟 燦 法 官 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日