最 高 行 政 法 院 判 決 九十年度判字第六○三號
原 告 陽生製藥工業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳啟舜 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十八年五月十九日台八十八
訴字第一九六二七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣關係人林圳田之前手中一興貿易有限公司於民國八十三年八月二十六日以「董公及圖」商標（如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第三十三類之香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、清酒、高梁酒、五加皮酒、茅台酒、藥酒、琴酒、人參酒、葡萄酒商品申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第六八一八二一號商標，旋移轉登記予關係人，八十五年一月一日公告。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款之規定，對之申請評定。案經被告為申請駁回之評決。原告提起訴願，經遭駁回，復訴經行政院台八十六訴字第○七四五五號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重為申請不成立之評決，發給中台評字第八七○二九八號商標評定書。原告不服，循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次︰
原告起訴意旨略謂：關係人於八十五年三月向原告提起刑事訴訟案件，是系爭商標之註冊，難謂對原告之權利或利益無影響。次按系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊揆其立法意旨，在於杜絕剽竊襲用他人標章冀圖獲准註冊之僥倖歪風，並藉以建立正常商標秩序。故本款之適用，係指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊者而言，因此只要有使一般消費者誤認該商標所表彰之商品為「他人」所生產、製造、加工、撿選、批售或經紀而購買之虞者，即屬本款規定範疇，不以所襲用者為著名商標或標章而使用於同一類似商品為限，此觀註冊時商標法施行細則第二十一條規定自明。系爭商標與大陸地區山東省博興縣酒廠於七十六年在大陸所取得之註冊第三一七五一二號「董公牌」商標（如附圖二），於圖樣上完全相同，復均指定使用於同一或類似商品，審二者註冊日期之先後，及該商標圖樣設計上之特殊性，則系爭商標於客觀上有襲用他人商標之事實，昭然若揭。況大陸所產製之「董公酒」為大陸地區名酒，關係人以此相同「董公及圖」商標圖樣請准註冊，將使一般商品購買人誤認該商標所表彰之酒類商品為大陸博興縣酒廠所產製、加工、撿選、批售或經紀而有誤購之虞，其應屬以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標。再訴願決定理由以：「註冊時商標法第二十七條第一項第七款之適用，仍須參酌相關事證為斷，再訴願人既末充分舉證所訴大陸山東省博興縣酒廠使用『董公牌』商標於酒類商品，已為一般消費者所知悉之具體事證，則一般消費者對董公酒
之特定產製者為何，及董公酒是否業經大陸山東省博興縣酒廠之使用而知名，均無從知悉，故依現有資料，確難遽認系爭商標指定用於香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、葡萄酒等商品申請註冊，即為襲用據以評定之商標而有致消費者對其產製者發生混淆誤認之虞。」應屬違誤。查系爭商標剽竊襲用他人商標冀圖註冊，前述至為顯明，系爭商標應係以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人之商標而申請註冊。行政院衛生署藥政處於八十四年間以原告擬使用「陽生董公藥酒」為外銷專用品名與大陸產製之「董公酒」有混淆不清之虞，否准原告使用，如今，再訴願決定機關改口稱確難遽認系爭商標指定使用於香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、葡萄酒等商品申請註冊，即為襲用據以評定之商標而有致消費者對其產製者發生混淆誤認之虞。其認事用法前後不一，要難令人誠服。綜上所述，系爭商標違反註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定，原處分及一再訴願決定均未查明事實，顯有違誤，請判決撤銷等語。被告答辯意旨略謂：按註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，為同法施行細則第三十一條前段所規定。本件原告固主張據以評定之「董公牌」商標係大陸知名商標，已在大陸註冊，並使用於酒類商品，系爭商標有使一般消費者產生混淆、誤認、誤信其商品來源云云，惟原告所檢送之大陸商標公告係商標權利取得之靜態事實，核與商標是否已廣泛使用係屬二事，原告主張據以評定之商標具相當知名度，仍應檢送實際使用之證據始足認定。又原告致行政院衛生署函及行政院衛生署藥政處書函等文件，核非據以評定商標商品之銷售情形、廣告量及創用年度之相關資料，自難採為據以評定商標於系爭商標申請註冊日八十三年八月二十六日前，已為一般消費者所熟知之使用證明。況原告並未檢送任何系爭商標確有襲用據以評定商標意圖之證據，自無註冊時商標法第三十七條第一項第七款規定之適用，乃為申請不成立之評決。原告以系爭商標圖樣與大陸山東省博興縣酒廠於大陸註冊之「董公牌」商標圖樣相同，復均使用於酒類商品，系爭商標顯有襲用他人商標之嫌。且董公酒為大陸名酒，系爭商標有使一般商品購買人誤認其所表彰之酒類商品為大陸山東省博興縣酒廠所產製、加工、揀選、批售或經紀而有誤購之虞。又系爭商標申請註冊前，大陸商品因無法在台公開銷售致無法取得廣告之相關資料云云。訴經經濟部訴願決定除持與原處分相同之論見外，並以系爭商標圖樣上之圖形及文字固近似於據以評定之「董公牌」商標，然僅商標圖樣近似，尚難遽認即有註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用，仍須參酌相關事證為斷。原告既未充分舉證所訴大陸山東省博興縣酒廠使用「董公牌」商標於酒類商品，已為一般消費者所知悉之具體事證，則一般消費者對董公酒之特定產製者為何，及董公酒是否業經大陸山東省博興縣酒廠之使用而知名，均無從知悉，故依現有資料，確難遽認系爭商標指定使用於香檳酒、白蘭地酒、威士忌酒、葡萄酒等商品申請註冊，即為襲用據以評定之商標而有致消費者對其產製者發生混淆誤認之虞。被告所為之處分，並無違誤，請判決駁回原告之訴等語。 理 由
按商標圖樣襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所規定。該款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限，復為同法施行細則第三十一
條所規定。本件關係人林圳田之前手中一興貿易有限公司於八十三年八月二十六日以系爭商標，指定使用於香檳酒等商品申請註冊，經被告審查核准，旋移轉登記予關係人，八十五年一月一日公告。嗣原告以系爭商標有違首揭規定，對之申請評定。案經被告以原告非適格之利害關係人，乃為申請駁回之評決。原告提起訴願被駁，嗣訴經行政院台八十六訴字第○七四五五號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重為評決結果申請不成立，原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查系爭商標圖樣固近似於據以評定商標圖樣，然僅商標圖樣近似，尚難遽認即有註冊時商標法第三十七條第一項第七款之適用，仍須有致公眾誤信之虞始相當。所襲用之商標雖不以著名商標或標章為限，然所襲用之商標須具相當知名度，為一般消費者所知悉，始有致公眾誤信之虞。原告固主張據以評定之「董公牌」商標係大陸知名商標，已在大陸註冊，並使用於酒類商品，系爭商標有使一般消費者產生混淆、誤認、誤信其商品來源云云，惟原告所檢送之大陸商標公告係商標權利取得之靜態事實，與商標是否已廣泛使用係屬二事，原告主張據以評定之商標具相當知名度，仍應檢送實際使用之證據始足認定。又原告致行政院衛生署函准變更外銷酒之陽生人參龜鹿藥酒為陽生董公藥酒，及行政院衛生署藥政處書函以該品名與大陸產製之「董公酒」有混淆不清之虞而未准更名。上開函件並非據以評定商標商品使用資料，如銷售情形、廣告量等相關資料，且行政院衛生署僅謂原告所擬新品名稱外銷後，與大陸產製之董公酒有混淆之虞，並未認定董公酒於國內已有相當知名度，而為國內消費者所知悉，自難採為據以評定商標於系爭商標申請註冊日八十三年八月二十六日前，已為一般消費者所熟知之使用證明。原告既未能充分舉證所訴大陸山東省博興縣酒廠使用「董公牌」商標於酒類商品，已為一般消費者所知悉之具體事證，則一般消費者對董公酒之特定產製者為何，及董公酒是否業經大陸山東省博興縣酒廠之使用而知名，均無從知悉，則系爭商標以近似圖樣指定使用於香檳酒等商品註冊，依現有證據，尚難認有致消費者對其產製者發生混淆誤認之虞。原處分為申請不成立之評決，一再訴願決定，遞予維持，俱無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 黃 合 文 法 官 蔡 進 田 法 官 黃 璽 君 法 官 廖 宏 明右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十 年 四 月 十六 日
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