最 高 行 政 法 院 裁 定
103年度裁字第1612號
上 訴 人 趙利民
訴訟代理人 陳君沛 律師
被 上訴 人 財政部北區國稅局
代 表 人 李慶華
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國103年7月30日臺
北高等行政法院102年度訴字第1066號判決，提起上訴，本院裁
定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人未依規定申請營業登記，於民國96至97年間向大成工 程有限公司（下稱大成公司）承攬施作「臺大宿舍BOT長興 校區之土方工程」（下稱系爭工程），卻持訴外人雄鑫工程 有限公司（下稱雄鑫公司）開具之不實統一發票銷售額合計 新臺幣（下同）20,232,260元（未含稅）交付大成公司，經 財政部南區國稅局新化稽徵所及被上訴人所屬板橋分局查獲 ，通報被上訴人審理違章成立，就其中銷售額6,237,143元 （未含稅）部分，核定補徵營業稅額311,857元，並依加值 型及非加值型營業稅法第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44 條規定，採擇一從重處罰，按所漏稅額311,857元處2倍之罰 鍰623,714元。上訴人申請復查結果，獲准追減罰鍰311,857 元，其餘復查駁回；提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟 。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：證人鄭仁偉 前後供述不一，顯見該證言非其親身經歷；證人黃振利之證 詞反覆矛盾，證明力薄弱，惟原判決對此未置一詞，僅以推 測之詞肯定其證明力，顯有違證據法則。又「數量估驗單」 上除雄鑫公司之大小章外，尚有上訴人、合正興公司代表人 徐枝萬及其指派之會計劉芝馨，衡諸商業慣例與經驗法則， 倘系爭工程為上訴人一人單獨承攬，上訴人何以放心將雄鑫 公司之大小章交予徐枝萬等人保管？惟原判決對此不合理之 處，未依職權調查，顯有違背經驗法則之違法。另何人代表 雄鑫公司出面向大成公司請領工程款，為本案「合正興公司 是否與上訴人共同承攬」之重要待證事實，原判決本應依職 權調查事實卻未為之，僅憑工程承攬契約書所附工程說明書 之規定，斷定徐枝萬及劉芝馨係以分包廠商之身分請款；大 成公司給付工程款予雄鑫公司之資金流向，乃上訴人與合正 興公司間內部事務分配約定，無從推斷系爭帳戶及工程款得 由上訴人任意支配，可證原判決未依職權調查事實，有不適 用法規、理由不備之違法；且原判決既認定「合正興公司並 無與上訴人共同承攬系爭工程之事實」，又如何存在「上訴 人於承攬系爭工程後，將之轉包與合正興公司承作」？究為 「轉包」或「分包」？原判決對此未置一詞，顯有不備理由 、理由矛盾、違反經驗法則、不適用法規或適用不當等語。四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：系爭 工程承攬契約係上訴人借用雄鑫公司名義與大成公司訂立， 上訴人為系爭工程之實際承攬人及履約人；依被上訴人查得 大成公司給付工程款予雄鑫公司之資金流向顯示上訴人係於 承攬系爭工程後，將之轉包予合正興公司承作；上訴人主張 給付及退還系爭工程履約保證金400萬元之存摺轉帳紀錄， 僅足證明上訴人與徐枝萬、合正興公司間有該存摺紀錄之資 金往來，尚無法證明其間轉帳之原因關係事實為何？且依上 訴人所言其與合正興公司之出資比例各40％、60％，為何合 正興公司負責人徐枝萬轉匯給上訴人之履約保證金額僅200 萬元、上訴人於收受大成公司退還400萬元履約保證金時未 予扣除合正興公司短付之出資額40萬元等情，顯與常情不符 ；大成公司支付之工程款項匯入雄鑫公司帳戶後，該帳戶卻 反由出資比例較低之上訴人完全支配使用，顯有悖於一般經 驗法則；訴外人李衍炫說明書之意旨，益足證明系爭工程確 實是由上訴人全權代表雄鑫公司出面處理現場相關事務；上 訴人未依規定申請營業登記承攬系爭工程，且其明知雄鑫公 司與大成公司之間並無交易事實，卻將雄鑫公司開立之不實 統一發票交付大成公司作為進項憑證，藉以逃漏自身應繳納
之營業稅，其行為足生損害於國庫對稅收管理及稅捐稽徵之 正確性，核有違章之故意，自應予處罰等語，已詳述其論駁 之依據。經核上訴理由，無非係重述其於原審所提出而為原 判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行 使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法 規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認 對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說 明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 胡 國 棟
法官 黃 淑 玲
法官 鄭 小 康
法官 林 樹 埔
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日 書記官 伍 榮 陞