最高法院民事判決 一○三年度台上字第二四九九號
上 訴 人 富邦綜合開發股份有限公司
法定代理人 周方慰
訴訟代理人 王東山律師
上 訴 人 南華大學
法定代理人 林聰明
訴訟代理人 劉大新律師
舒建中律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○二年十
月二十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○○年度
上更㈠字第五號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件上訴人富邦綜合開發股份有限公司（下稱富邦公司）主張：對造上訴人南華大學（下稱南華大學）與訴外人京翰開發股份有限公司（下稱京翰公司）於民國九十二年一月二十一日簽訂「南華大學代用宿舍包租契約書」（下稱系爭契約），約定由南華大學向京翰公司包租該公司所出資興建「南華五村集賢樓學生宿舍」之套房式學生宿舍（下稱系爭宿舍），提供學生住宿，包租期限十五年，每學期均應包租百分之八十以上床位，否則應補貼該公司每學期每床新台幣（下同）七千元。伊於九十五年間向京翰公司買受取得系爭宿舍房地所有權，並因契約承擔而繼受京翰公司就系爭契約之一切權利義務關係。系爭宿舍於九十七年下學期、九十八年上下學期、九十九年下學期、一○○年上下學期期間，學生入住之床位數比例均不足百分之八十，依系爭契約之約定，南華大學應按每學期每床七千元賠償伊損害二千五百五十萬一千元。又南華大學既已違約，並否認系爭契約之存在，伊就尚未屆期之一○二年下學期至系爭契約存續終期之一○六年下學期，亦得提起將來給付之訴，依霍夫曼計算式一次請求南華大學給付四千二百九十萬二千四百十六元等語，爰於第二審為訴之追加，求為命南華大學給付㈠二千五百五十萬一千元及自一○一年三月二十二日起加計法定遲延利息，㈡四千二百九十萬二千四百十六元及自一○二年十月一日起加計法定遲延利息之判決（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。
南華大學則以：京翰公司並未合法轉讓系爭契約予富邦公司，且系爭契約因京翰公司遲延完工，並同意自主經營，雙方已合意終止，富邦公司亦無從繼受。況系爭宿舍部分房間係違章使用，建築結構不安全，房間坪數不足，電腦設施未完善、隔音差及嚴重漏水未改善，非伊所得掌控，學生入住率未達契約標準，非可歸
責於伊，富邦公司請求伊賠償，顯無理由等語，資為抗辯。原審判命南華大學給付富邦公司二千一百六十三萬元本息，駁回富邦公司其餘追加之訴，無非以：南華大學與京翰公司於九十二年一月二十一日簽訂系爭契約，約定京翰公司興建學生宿舍供南華大學分發學生住宿，以一千床為上限，學生宿舍為鋼骨結構，兩人一間，面積約五至六坪之套房。學生宿舍專由南華大學承租，其期限自契約生效日起十五年，京翰公司應於同年九月初前使宿舍完工營運。南華大學則於學生宿舍完工後負責分發宿舍予住宿學生，租金為每學期（六個月）每床（每間二床為單位）一萬四千元（含稅但不包含水電費），且應包租百分之八十以上床位。未達前述床位數時，應按每學期每床補貼京翰公司七千元。京翰公司於九十二年十月十七日、九十三年三月一日，分別取得系爭宿舍二十二戶及四十九戶之使用執照。南華大學於簽約時收受京翰公司所簽發面額三百萬元履約擔保支票一紙，於京翰公司遲延完工時，先將該支票兌現，再於九十二年十月間簽發同面額支票返還予京翰公司。富邦公司取得系爭宿舍房地所有權後，於九十七年十月二日再將該所有權信託登記予訴外人陽信商業銀行股份有限公司等事實，為兩造所不爭。兩造關於㈠系爭契約是否因京翰公司遲延完工系爭宿舍而無效、㈡南華大學可否以系爭宿舍遲延完工，依系爭契約第十二條約定，免除其包租率未達百分之八十以上之契約責任、㈢富邦公司是否繼受京翰公司與南華大學間之權利義務、及㈣京翰公司與富邦公司間之契約承擔契約，對南華大學是否發生效力等爭點，因原審前審所為一部確定之判決已認定系爭契約仍有效，富邦公司與京翰公司之契約承擔對南華大學發生效力，得繼受京翰公司就系爭契約之權利義務，且南華大學不得依系爭契約第十二條約定免除包租床位比例未達百分之八十以上之契約責任，且亦無顯然違背法令情事，南華大學復不能提出任何足以推翻上開判斷之新訴訟資料，則依爭點效之法則，基於訴訟程序之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，即不得再為相反之主張，原審亦不得與之為不同之判斷，是應認富邦公司得對南華大學主張系爭契約權利。南華大學所舉台灣省自來水股份有限公司九十七年三月二十日函及快易通網路科技股份有限公司九十八年六月二十六日函，均僅能證明九十七年上學期有停水及網路瑕疵，並不能證明九十七年下學期以後仍有南華大學所指之瑕疵存在。又系爭宿舍雖有一樓停車場、一樓至五樓之電機房、空調機房、生飲水機房及第二至五樓之污物處理室等建物，遭變更使用用途充作學生宿舍之使用，但依台灣省結構工程技師工會鑑定結果，仍符合原有之結構安全，嘉義縣政府消防局亦函稱系爭宿舍消防安全設備於一○○年三月十七日檢查結果符合規定，故並無建築結構或消防不安全等情。系爭契約第三條約定，京
翰公司負責興建供南華大學承租之學生宿舍為兩人一間，面積約五至六坪，該學生宿舍並含有所需之公共空間（如餐廳、交誼廳等）、必要性公共設施（如視訊線路、冷氣、網路設備、桌椅床櫃、汽機車停車位）及安全防護措施（如監視器、圍牆等），惟就系爭宿舍每間套房室內應有面積並未特別約定，且係將學生日常生活居住所使用之公共空間載入承租範圍，則依區分所有建築物租賃交易習慣及經濟目的之解釋，上開租賃面積坪數自包括所使用之公共空間坪數。而依嘉義縣政府核發系爭宿舍之使用執照記載，系爭宿舍總樓地板面積三千二百八十一．一六坪，計算每間套房含所分配之必要共同使用部分面積約為六．七九三三坪，與系爭契約上開約定亦大致相符。故南華大學以上開瑕疵為由，終止契約及為同時履行抗辯，不足採取。至證人魏人偉、陳淼勝之證詞，充其量僅能認定富邦公司代表郭慶國、周方慰於九十六年四月十九日至南華大學與校長陳淼勝晤談後，達成在系爭契約外，富邦公司再按入住學生人數，每學期每名捐獻一千元予南華大學作為回饋之口頭協議，並非變更系爭契約第四條約定。回饋金與南華大學依系爭契約所負之分發學生入住系爭宿舍義務，並不具對待給付關係。富邦公司依系爭契約，並無負提供系爭宿舍DM給南華大學及按入住學生人數每學期每名學生給付南華大學一千元回饋金之義務。南華大學抗辯富邦公司未履行上開契約義務，依民法第二百二十六條第一項規定，不得請求損害賠償，或其得類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條規定終止系爭契約云云，殊屬無據；其以富邦公司積欠二百零五萬四千元回饋金，為同時履行抗辯，亦非有據。南華大學既自承於九十九年上學期未介紹學生入住系爭宿舍，則其主張以回饋金抵銷富邦公司損害賠償債權，同非有據。系爭契約雖未將系爭宿舍實際房間數及床位數列為附件，惟契約既約定京翰公司興建系爭宿舍，且以宿舍每間二床為單位，而京翰公司取得使用執照載明七十個門牌號碼、四百八十三間套房，九百六十六個床位，自堪認已發生契約本文之效力，且雙方往來信函復就房間數床位數已載明房間數四百六十八間（嗣增為四百八十三間），床位數九百三十六床（九百六十六床），故關於計算入住率是否達百分之八十，自應按上開床位數計算之。南華大學並未表示其有介紹學生入住系爭宿舍之事實，自難認有履行系爭契約第四條約定之分發系爭宿舍予學生住宿之義務，富邦公司請求其負損害賠償責任，自屬有據。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，且以受有實際上損害為成立要件。是關於富邦公司之損害自應按入住學生所占床位數之總數計算，不應扣除富邦公司將其餘百分之二十床位數自行對外出租收益部分。查九十七年下學期入住學生三百四十三人，其中一人住一
間者一百八十九人，則承租之總床位為五百三十二床，不足按九百六十六床計算百分之八十入住率之床位數即七百七十三床約二百四十一床，依此方式計算，九十八年上下學期，不足床位數乃各學期四百七十七床、九十九年下學期不足床位七百七十三床、一○○年上學期不足五百四十一床，一○○年下學期五百八十一床，則按每床七千元計算，南華大學依序應賠償富邦公司一百六十八萬七千元、六百六十七萬八千元、五百四十一萬一千元、三百七十八萬七千元及四百零六萬七千元，總計二千一百六十三萬元。至富邦公司依民事訴訟法第二百四十六條規定，請求南華大學賠償自一○二年下學期起至系爭契約存續終期之一○六年下學期止，系爭宿舍七百七十三個床位均未有學生入住之損害四千二百九十萬二千四百十六元，因該期間實際分配予學生之床位尚未確定，且富邦公司已於一○一年、一○二年間將系爭宿舍全部出租予第三人，並與該第三人約定期滿享有優先續租權，則該第三人於一○二年十二月三十一日租約屆滿後，如再續訂租約，富邦公司自未受有損害，如未續訂，亦可能因學生租房率不確定或富邦公司另有營運規劃，致不能確定該公司實際損害程度。富邦公司此部分之請求既非屬確定之債權，其提起將來給付之訴，自非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查富邦公司代表郭慶國、周方慰於九十六年四月十九日至南華大學與校長陳淼勝晤談後，達成在系爭契約外，富邦公司再按入住學生人數，每學期每名捐獻一千元予南華大學作為回饋之口頭協議，既為原審所是認，則以南華大學學生入住系爭宿舍為條件之回饋金與分發學生入住系爭宿舍間，能否謂全不具對待給付關係？南華大學主張富邦公司拒絕依約給付回饋金，其得行使同時履行抗辯，且已於一○○年三月三日以民事答辯續狀繕本送達予富邦公司為終止系爭契約之意思表示，富邦公司不得再依系爭契約為請求等語（原審更㈠卷一第一六一頁反面），是否全無可取？非無再詳予調查審究之餘地。又系爭宿舍一樓停車場、一樓至五樓之電機房、空調機房、生飲水機房及第二至五樓之污物處理室等建物遭變更使用用途充作學生宿舍，為原審所認定，則本應供停車使用、電機、空調、生飲水及污物處理之空間，未經合法變更用途，逕改為學生套房，縱無建築結構或消防安全之問題，惟就系爭宿舍原來該空間之整體使用目的及使用收益，能否謂全無影響？原審就此攸關南華大學得否行使同時履行抗辯系爭宿舍不符合使用收益目的之重要因素，並未詳予調查說明其意見，亦有疏略。末按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應
類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之。查系爭契約約定於十五年之存續期間，南華大學應每學期包租系爭宿舍百分之八十之床位數，富邦公司則應提供合於約定使用收益之宿舍供學生入住，似係繼續性供給契約。果爾，富邦公司於原審主張南華大學有給付不能或給付遲延之情事，爰以一○○年十二月十二日民事訴訟陳報狀之送達，向其為終止系爭契約之意思表示，依系爭契約第四條後段約定，伊得請求南華大學賠償一○二年下學期至一○六年下學期之違約金等語（原審更㈠卷二第八○頁反面），即屬重要之攻擊方法，且與將來給付之訴有間，而有使其敍明或補充之必要。乃原審未闡明曉諭富邦公司敍明或補充，並令兩造就此為攻防辯論，即以富邦公司請求將來給付之訴，於法尚有未合，而為其不利之判決，亦有未當。兩造上訴論旨，分別指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 謝 碧 莉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十一 日
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