最高法院民事判決 一○三年度台上字第二四六五號
上 訴 人 曾俊鑫
訴訟代理人 許碧真律師
被 上訴 人 佳承國際室內裝修有限公司
法定代理人 李佳倚
訴訟代理人 楊進興律師
上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，上訴人對於中華民國
一○三年三月十二日台灣高等法院第二審判決（一○二年度勞上
字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊自民國九十五年起受僱於被上訴人，擔任土木水電工，每月薪資為新台幣（下同）六萬元，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定，被上訴人原應按月以工資六萬零八百元為伊提撥６％之退休金，詎自九十五年一月起至一○一年五月止均未提撥，致伊受有二十八萬零八百九十六元之損害。又伊依被上訴人之指示，於一○一年二月五日前往被上訴人向訴外人德○建設股份有限公司承攬位於台北市○○區○○路○段○○○號旁之裝潢工程工地（下稱系爭工地）工作，在施工時遭釘槍射中右眼，導致眼球破裂，因治療支出醫療費用五萬四千八百四十六元，且自同年二月六日起至一○二年十二月二十五日止均不能工作，伊於此期間得領取之工資補償為一百三十六萬元，被上訴人均未給付。伊治療終止後，經審定身體遺留勞工保險殘廢給付標準表所定第二二等級殘廢，依勞工保險條例所定殘廢補償標準，得領取三十二萬元之殘廢補償，被上訴人亦未給付等情，爰依勞退條例第三十一條、勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第一款、第二款、第三款之規定，求為命被上訴人給付一百七十三萬四千八百四十六元，及加計其中一百七十一萬四千六百六十元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘二萬零一百八十六元自一○二年一月二十四日起之法定遲延利息；並給付二十八萬零八百九十六元至伊於勞動部勞工保險局設立之退休金專戶之判決（上訴人於第一審請求逾上開聲明部分，經上訴人於原審減縮上訴聲明而告確定）。
被上訴人則以：上訴人因向伊承攬工程，始前往系爭工地工作，兩造間為承攬關係，並非僱傭關係，上訴人不得依勞基法第五十九條請求伊為醫療費用、原領工資及殘廢補償，亦不得依勞退條例第三十一條請求伊提撥勞工退休金。縱認兩造間為僱傭關係，上訴人請求醫療費用補償，應以自費支出部分為限，不應包括健
保部分。又上訴人之每月工資非六萬元，其受傷後，未喪失原有工作能力，不得領取原領工資補償等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按勞基法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性。所謂人格上從屬性，係指勞工對於工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。查上訴人自稱「阿興」，印製「吉利水電房屋工程曾俊鑫」之名片，自九十五年間起，以阿興或本名，長期與被上訴人交易；上訴人於其間或開立估價單估價、或製作點工紀錄及檢據材料收據、送貨單或統一發票等，據以向被上訴人請款，且有將被上訴人記載於估價單客戶欄之情事，並指定將交易款項匯入訴外人石○鳳帳戶，另有向被上訴人購買工程材料供自己使用等情，有被上訴人提出之名片、估價單、點工紀錄、送貨單、統一發票、匯款單、請款書、支票、銷貨對帳明細、客戶對帳單、出貨單、出貨退回單等件為證。觀諸上訴人製作之上開估價單，客戶欄多記載為「佳承台照」，品名不乏以工程或材料計價以察，顯見上訴人非被納入被上訴人之經濟組織與生產結構內，而係獨立為營業。參酌陳○輝之證詞內容，堪認上訴人製作之點工紀錄、估價單向被上訴人請款，係為自身利益計算，並從中謀取利潤，即上訴人係為自己之營業而勞動。佐之上訴人以估價單、點工紀錄或檢具各種單據向被上訴人請款；向被上訴人購買材料供自己使用等節，均與勞動契約由雇主發薪予受僱人之模式迥異，是由兩造交易模式觀察，顯欠缺勞動契約應具備之經濟上從屬性。況上訴人先後於九十九年七月間、一○○年四月間承包訴外人林○峯、林○宏委作之工程，業據被上訴人提出報價單、估價單為證，並為上訴人所不爭執。是於兩造之工程施作交易期間，上訴人仍為他人施作工程，益徵上訴人對被上訴人無忠誠、服從義務，欠缺勞動契約所應具備之人格上從屬性。另參諸鄭○玉、張○豪之證言，足見被上訴人確有將支給承包商之款項用以申報扣繳所得情形，故上訴人依所得稅申報資料之「薪資收入」記載，主張兩造成立勞動契約，非可採取。又證人莊○儀與上訴人間交誼密切，所為證言復與各項客觀證據顯示之兩造關係有別；再證人陳○輝與上訴人甚熟稔，所為證述有偏護上訴人之高度可能，其等有利上訴人之證述，缺乏其他佐證，均不足資為有利於上訴人之認定。至上訴人於系爭工地施工時，固須穿著制服，然此係因業主為符合工安要求，始要求次承攬人進場施作應配合穿著制服等情，業經被
上訴人提出業主聯絡函為證，審諸一般次承攬人、承攬人與定作人間存在相當程度之配合與協力義務，乃屬常情，堪信被上訴人所辯為真。且上訴人自陳：如果伊沒有去就沒有領工資，有時候沒有辦法代班等語，可見上訴人並非完全不能找人代班；嗣其復主張：伊提供勞務須親自履行，不能使用代理人云云，前後矛盾，不能以上訴人親自履行勞務之主張，認定兩造間成立勞動契約。準此，綜合兩造交易往來模式及相關事證觀察，兩造欠缺人格上及經濟上從屬性，難認成立勞動契約。被上訴人既非上訴人之雇主，自無依勞退條例為上訴人提撥勞工退休金及依勞基法第五十九條第一款、第二款、第三款對上訴人為醫療費用、原領工資及殘廢補償義務。從而，上訴人依上開規定，請求被上訴人如上所聲明，均無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明之證據，為不足採及不逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
查證人之證言是否可採，審理事實之法院本得衡情認定；又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，綜據調查所得之證據資料，並參酌上開證人證言及相關事證，合法認定兩造欠缺勞動契約應具備之人格上及經濟上之從屬性，未成立勞動契約，被上訴人非上訴人之雇主，因而以上揭理由而為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 吳 麗 惠
法官 王 仁 貴
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 五 日
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