最高法院民事判決 一○三年度台上字第二三七六號
上 訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 林振煌律師
被 上訴 人 楊友善
訴訟代理人 黃蕙芬律師
上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國一○
三年三月十九日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第九
六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地），乃伊與訴外人楊友竹等十二人所共有，詎新北市○○區公所（改制前為台北縣○○市公所，下稱○○市公所）無法律上權源，竟在該土地如原判決附圖（下稱附圖）所示紅色部分（面積四一．六六㎡）上建築排水溝渠（下稱系爭溝渠）並為管理維護，無權占有系爭土地，經伊於民國九十四年五月九日要求三重市公所價購土地，經該所於九十四年十二月一日、九十五年十月十六日二度向伊表示無法價購，但承諾於近期內遷移系爭溝渠，詎迄未依承諾履行等情，爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條，及兩造間之契約，求為命上訴人應將系爭溝渠遷移，並將系爭土地返還被上訴人及其他土地共有人全體。
上訴人則以：系爭土地原本為既成道路，現仍為鄰地即○○○○地號土地上新建集合式大樓住戶通行出入所必經，乃供不特定公眾通行之使用，而為現有巷道，且系爭土地長久以來即設置系爭溝渠供公共水流之用，存在公用地役權。伊為公路主管機關，依法管理維護系爭溝渠，非無權占有。縱認系爭土地不存在公用地役權，亦為水流地，被上訴人依民法第七百八十四條第一項規定，不得要求變更水流或寬度，更不得請求伊遷移系爭溝渠及返還系爭土地。至三重市公所於九十四年十二月一日及九十五年十月十六日函知被上訴人表示近期遷移系爭溝渠，僅係行政機關對民眾陳情表示可以協助，未與被上訴人成立任何私法上契約等語，資為抗辯。
原審就上開部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人此部分之上訴，係以：本件被上訴人主張，系爭土地為被上訴人與他人共有，該土地上如附圖所示紅色部分（面積四一．六六㎡）設置有系爭溝渠等情，業據提出土地登記謄本為證，並經第
一審現場勘驗及囑託新北市○○地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽，且有拍攝現場照片在卷可查，堪信為真實。查系爭土地位於○○街○○○巷○弄，其通行功能已被新闢道路取代，不再為通行所不可或缺，觀諸第一審至現場勘驗之結果即明，並有新北市○○區○○里里長陳文禮在勘驗現場陳述可資佐證，且經比對○○市○一-一○-二五計畫道路地上物拆除及新闢工程峻工圖，可知系爭溝渠沿系爭土地北側境界線設置修築，系爭土地之南側鄰地為一三七七地號土地，一三七七地號土地復毗鄰一三六三、一三六二、一三六一、一三六○、一三五九等地號土地，與上開勘驗結果及前開到場之里長陳文禮之陳述互核相符。系爭土地既已非公眾繼續通行所必要，更難謂存在公用地役權。至一三八八地號土地上系爭大樓及一三八七、一三八四、一三八三地號土地上房屋住戶，經第一審勘驗結果，門戶面向系爭土地，須借由系爭土地出入，有勘驗筆錄及現場照片在卷可查，但上開土地僅有五筆，所有權人並非不能特定，該土地所有權人進出縱須經由系爭土地，亦非不特定之公眾通行所必要。況且一三八八地號土地北側長興街為系爭大樓指定建築線之所在，系爭土地非一三八八地號建築線指定之範圍，有新北市政府函及建築線指定申請書圖附卷可證，亦難謂系爭土地因公眾繼續通行所必要而存在公用地役權。系爭土地不因有繼續供不特定公眾通行必要而存在成立公用地役權，而按市區道路附屬工程，包括道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。市區道路條例第三條第二款定有明文，系爭溝渠設置於○○街○○○巷○弄之邊境，衡情即為該巷弄之邊溝，則○○街○○○巷○弄既已因道路新闢，不再有供公眾通行之必要，原道路邊溝自應隨新闢道路主要工程遷移，而無轉出、轉入一三七八地號形成ㄇ字溝渠以繼續供水流之必要，更無因水流而成立公用地役權之餘地，且既無繼續供水流之必要，自不因系爭溝渠是否為上訴人所稱之○○橫溝而受影響。據此，上訴人以系爭土地因長期供公共水流而存在公用地役權，辯稱其非無權占有系爭土地云云，要難憑採。且系爭溝渠為公共排水設施，依市區道路條例第三條第二款規定，原為市區道路之附屬工程，將溝渠遷移設置在新闢道路邊境，應無礙排水功能，實無設置於私人土地致令所有權人因溝渠設置而為特別犧牲之必要。從而，被上訴人依民法第七百六十七條請求上訴人遷移系爭溝渠，並返還系爭土地予全體共有人，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂
年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；依此既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符法律保障人民財產權之意旨。查一三八八地號土地上新建集合大樓及一三八七、一三八四、一三八三地號土地上房屋住戶，門戶面向系爭土地，仍須借由系爭土地出入，乃原審所認定之事實，果爾，系爭土地既尚有許多住戶須出入通行，則住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員似有通行之利益，能否謂非供不特定之公眾通行所必要，已滋疑義。原審未遑詳求，即遽以前揭理由認系爭土地已非公眾繼續通行所必要，進而為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。又按認定事實，應憑證據。原判決認定上訴人將系爭溝渠遷移設置在新闢道路邊境，無礙排水功能，而未說明其認定之依據，亦有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十四 日
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