最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四○八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 郭怡綪
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一
０三年三月三十一日第一審確定判決（一０三年度易字第二二一
號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵緝字第八
五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭怡綪幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一百八十一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。查被告於九十五年十一月二十一日犯詐欺取財罪（累犯）、於九十五年十月五日犯詐欺取財未遂罪（非累犯），經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十七年度易字第一五三號、第一七五四號判決就詐欺取財罪部分（累犯）判處有期徒刑一年十月、就詐欺取財未遂罪部分（非累犯）判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，應執行有期徒刑二年，並經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）以九十七年度上易字（第）七七八號判決駁回上訴確定（下稱Ａ案）；於九十五年五月至同年六月二十日犯連續詐欺取財罪（非累犯）、於九十五年
十二月二十二日、九十六年一月五、八日、二十四日、三月二日犯詐欺取財罪四罪（均累犯），經台南地院以一０二年度易緝字第七七號判決就連續詐欺取財罪部分（非累犯）判處有期徒刑一年九月，減為有期徒刑九月。就詐欺取財罪四罪部分（均累犯），各判處有期徒刑一年二月，均減為有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年六月確定（下稱Ｂ案）；於九十六年三月三十日、五月六日犯幫助詐欺取財罪（累犯），經台南地院以一０三年度易字第二二一號判決判處有期徒刑四月確定（下稱Ｃ案）；又於九十五年十月二十五日違反入出國及移民法案件，經台南地院以九十六年度簡字第三七五三號判決判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定（下稱Ｄ案），其中Ａ案（九十五年十一月二十一日犯詐欺取財罪部分）、Ｂ案（九十五年十二月二十二日、九十六年一月五、八日、二十四日、三月二日犯詐欺取財罪四罪部分）、Ｃ案均以被告於九十二年八月至十二月間犯幫助詐欺取財罪，經台南地院以九十五年（度）簡字（第）一二四六號判決判處有期徒刑五月確定，而於九十五年十一月十七日執行易科罰金完畢（下稱甲案），故認被告於Ａ案（九十五年十一月二十一日犯詐欺取財罪部分）、Ｂ案（九十五年十二月二十二日、九十六年一月五、八日、二十四日、三月二日犯詐欺取財罪四罪部分）及Ｃ案所犯幫助詐欺取財罪，均構成累犯，固非無見。然查：被告上開所犯Ａ案（含累犯及非累犯）、Ｂ案（九十五年十二月二十二日、九十六年一月五、八日、二十四日、三月二日犯詐欺取財罪四罪部分）、Ｃ案、Ｄ案因合於數罪併罰規定，經台南地院檢察署檢察官聲請台南地院以一０三年度聲減字第七號裁定，合併定應執行有期徒刑三年三月確定（即該裁定編號3 至10），並經該署檢察官以一０三年度執更字第一九七四號執行指揮書執行（執行起算日為一０二年十一月八日，期滿日為一０五年十二月十二日）；另被告所犯甲案合於減刑並與Ｂ案（九十五年五月至六月二十日連續詐欺取財罪部分），亦合於數罪併罰規定經台南地院以同一裁定減刑並定應執行有期徒刑十月十五日確定（即該裁定編號1及2），並經該署檢察官以一０三年度執減更字第一三號執行指揮書接續執行（執行起算日為一０五年十二月十三日，期滿日為一０六年五月二十七日），有上開裁定書、執行指揮書在卷可稽，上開二執行案件均尚在執行中，就甲案所處有期徒刑五月部分僅生應予扣除問題而不能認為已執行完畢，則Ｃ案確定判決認被告於九十六年三月三十日、五月六日所犯幫助詐欺取財罪，成立累犯並加重論處，揆諸首開說明，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾
正。至Ａ案（九十五年十一月二十一日犯詐欺取財罪部分）及Ｂ案（九十五年十二月二十二日、九十六年一月五、八日、二十四日、三月二日犯詐欺取財罪四罪部分）同有違背法令部分，將另案提起非常上訴，併此敘明。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法（民國一０二年一月二十三日修正前）第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行所定應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告郭怡綪前因詐欺案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十五年度簡字第一二四六號判決判處有期徒刑五月確定，雖於九十五年十一月十七日易科罰金執行完畢。惟被告所犯上開幫助詐欺取財罪刑，因合於減刑規定，且與其另經台南地院以一０二年度易緝字第七七號判決判處連續詐欺取財罪刑（減為有期徒刑九月）確定部分，合於數罪併罰之要件，經台南地院以一０三年度聲減字第七號裁定減為有期徒刑二月又十五日，並定其應執行刑為有期徒刑十月又十五日確定後，再由檢察官指揮執行，刑期自一０五年十二月十三日起，扣除先前已執行之有期徒刑五月，須至一０六年五月二十七日始執行完畢各情，有各該刑事裁判、全國刑案資料查註表及台灣台南地方法院檢察署一０三年執減更卯字第一三號檢察官執行指揮書（甲）在卷可稽；則被告於九十六年三月三十日及同年五月六日所犯本件幫助詐欺取財罪時，前揭幫助詐欺取財案所處之刑，不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決竟論被告以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三十條、第三百三十九條第一項（修正前）、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十六 日
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附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。