最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三九六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱寀婕（原名邱美禎）
女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣三星鄉○○○村0號
（現在法務部矯正署宜蘭監獄執行）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地
方法院中華民國一○一年六月十五日第一審確定判決（一○一年
度審訴緝字第六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○
○年度毒偵字第二○九六號），認為違背法令，提起非常上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱寀婕施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之注射針筒壹支沒收。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、379條第10款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告邱寀婕前於98年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以99年度桃簡字第110號判決判處有期徒刑3月確定；同年間又因持有毒品案件，經同院以99年度桃簡字第330號判決判處有期徒刑2月確定，上開2罪再經同院以99年度聲字第1667號裁定應執行有期徒刑4月確定，嗣於100年1月6日僅執行其中有期徒刑3月之部分易科罰金，尚有1 個月之易科罰金未繳付完畢，有全國刑案資料查註表及台灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年執更辛字第974號之1執行指揮書附卷可稽，則被告先後於100年4月23日上午10時許，施用第一級及第二級毒品各1次之本案時，上開98年間所犯之毒品2罪，均尚未執行完畢，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎
原審未予查明，遽引據台灣高等法院101 年5月7日被告全國前案紀錄表之記載，以被告前所犯之上開2罪，已於100年1月6日易科罰金執行完畢，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑7月及4月，並宣告應執行有期徒刑9 月，顯有適用法則不當，以及應調查之證據未予調查之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，構成累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，亦分別為同法第五十三條、第五十一條第五款所明定。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑全部執行完畢而言。如於定應執行刑之後，執行其中一部分之刑，僅能就此予以扣除而已，不能謂所定之執行刑，已經執行完畢。經查被告邱寀婕前於民國九十八年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度桃簡字第一一○號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定（下稱甲案）；同年間又因持有毒品案件，經同院以九十九年度桃簡字第三三○號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以一千元折算一日確定（下稱乙案），上開二罪再經同院以九十九年度聲字第一六六七號裁定其應執行刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日確定。嗣於一○○年一月六日僅執行其中有期徒刑三月之部分易科罰金，尚有一個月之易科罰金未繳付完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○二年執更辛字第九七四號之一執行指揮書（影本）附卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已易科罰金執行完畢部分，僅應於執行有期徒刑四月時予以扣除而已，不能認為已經執行完畢。則被告於一○○年四月二十三日上午十時許，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，在桃園縣八德市廣福路某處，以針筒注射方式，施用海洛因一次；另以玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命一次，顯非在上開甲、乙二案合併定應執行之刑經檢察官指揮執行完畢之後再犯，不符累犯之要件。乃原判決分別論處被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，並均適用刑法第四十七條第一項規定，各論被告以累犯，並均加重其刑（前者處有期徒刑七月、後者處有期徒刑四月，前者並宣告注射針筒一支沒收），應有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意
旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十九 日
Ｅ
附錄法條
毒品危害防制條例第十條第一、二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。