最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四一二九號
上 訴 人 吳松蒼
選任辯護人 蘇俊誠律師
上 訴 人 林翃遠（原名林士傑）
李彥忠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０三年七月二十九日第二審判決（一０三年
度上訴字第四０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０
一年度偵字第二九四七三號，一０二年度偵字第一二六０八、一
二六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳松蒼共同販賣第一級毒品未遂罪刑部分撤銷。吳松蒼共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表編號1 至22所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬，扣案如附表編號23至26等物沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即吳松蒼販賣第一級毒品未遂）部分一、本件原判決認定上訴人吳松蒼與林翃遠（原名林士傑，下以 更名稱之）、李彥忠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意聯絡，由吳松蒼出資委由林翃遠承租高雄市○○區○ ○街○○○號三樓套房，作為其藏放所販入海洛因之「倉庫 」，及由林翃遠與李彥忠擔任至上開「倉庫」取交或轉交毒 品之模式，共同販賣毒品海洛因以牟利；嗣於民國一０一年 十月間，吳松蒼以其所有如附表編號26之行動電話（門號00 00000000），與綽號「哥仔」之不詳姓名成年男子聯絡洽定 購買海洛因事宜後，即在高雄市鼓山區哈碼星渡船口附近， 以新台幣（下同）一百八十萬元之代價向該「哥仔」之男子 販入重約十八兩之磚塊狀海洛因，將之藏放在上開套房倉庫 內，於尚未賣出之際，即經警於同年月二十二日十八時二十 分許，在上開套房「倉庫」內查獲剩餘之如附表編號1 至22 所示之第一級毒品海洛因，及吳松蒼所有如附表編號23至25 所示用以分裝秤重毒品海洛因之物件，繼於同日十八時四十 五分許，在高雄市○○區○○街○○○巷○○號十樓其三人 住處，查獲附表編號26之行動電話一支，並先後當場逮捕其 三人等情。
二、係以上開事實，除為吳松蒼於原審自白不諱外，且經林翃遠 、李彥忠於原審坦承在卷，互核一致，並有附表編號1 至22 所示之磚塊狀、碎塊狀及粉末等物品扣案，及該等扣案物經 檢出第一級毒品海洛因成分（含外包裝袋二十二個）之法務
部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨附表編號23至26等物扣 案可佐。堪認吳松蒼之自白與事實相符。已敘明其認定犯罪 事實所憑證據及認定之理由。對於吳松蒼於第一審主張扣案 之毒品全係供其施用之辯詞，則說明經警查扣之上開海洛因 ，除其中有一塊磚型外，其餘均大多為大小不一之碎塊狀包 裝型態，合計純質淨重如已達近約672.48公克（扣除附表編 號22部分），即使每天幾乎不間斷施用，而一天約需施用二 至三公克以計，何以該毒品尚有塊狀，而非已研磨成粉末狀 ，以便其隨時施用，並參酌其於為警查獲後所採集之尿液， 僅驗出濃度587ng/ml之嗎啡反應，甚且可待因竟呈陰性反應 而未及檢驗閾值，僅有 53ng/ml，有詮昕科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告為憑。另就其所辯上開海洛因係對方 拿來抵債云云，亦敘明其於警詢時已明確供承係以一百八十 萬元購得二塊毛重約十八兩之海洛因磚等語，再參以卷附一 ０一年下半年國內主要毒品買賣平均價格表，其中海洛因大 盤交易部分，每三百五十公克最低以約一百萬元計，則吳松 蒼以上開一百八十萬元購得毛重約十八兩（每兩37.5公克） 之海洛因，經換算結果，其價格亦屬相近。足徵其於販入之 初，即具有營利之意圖。並就吳松蒼主張其有毒品危害防制 條例第十七條第一項減免其刑規定之適用乙節，載明本件經 行政院海岸巡防署海岸巡防總隊北部地區巡防局連江查緝隊 與彰化縣警察局員林分局共同組成專案小組，針對吳松蒼所 供述毒品上盤之相關資料進行偵查結果，尚未發現任何有關 毒品不法具體事證，並無因吳松蒼之供述而查獲毒品來源正 犯之情形，自無依該規定予以減免其刑之餘地。因認其之上 開辯解，均不足採信。
三、而以吳松蒼所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第 六項之販賣第一級毒品未遂罪，其此部分行為雖亦犯有意圖 販賣而持有第一級毒品罪，然因與販賣第一級毒品未遂罪具 有法條競合關係，應擇一適用販賣第一級毒品未遂罪，自不 另論他罪。又吳松蒼上開販賣第一級毒品未遂罪，與林翃遠 、李彥忠間，有犯意之聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，並 依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另 其於偵、審中均自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二 項規定，遞減其刑。復以同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分 ，而吳松蒼上開所為共犯販賣第一級毒品海洛因未遂部分之 犯行，因尚未及賣出，雖其數量尚屬不少，然依其犯罪等情 節觀之，認仍難與大盤毒梟大量製毒或運毒、而賣出已達氾 濫並戕害多數民眾之嚴重情節者，無法等同併論，顯見吳松
蒼所犯之販賣第一級毒品未遂犯行，如仍量處本罪未遂犯減 輕其刑後之有期徒刑十五年最低刑度，尚屬過重，客觀上非 無以引起一般人之同情，當尚有可憫恕之處。爰衡情就吳松 蒼共犯販賣第一級毒品未遂罪部分，依刑法第五十九條之規 定，酌量減輕其刑。
四、乃撤銷第一審關於吳松蒼此部分科刑之判決，適用上開規定 ，審酌吳松蒼於偵、審中自白犯行，且其明知海洛因為毒品 危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，且毒 品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其 氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，吳松蒼明知其害， 仍憑藉鉅資購入為數不少之第一級毒品伺機銷售營利，及吳 松蒼犯後除於警詢即坦承犯行外，於原審審理時亦坦承犯行 ，深表悔意之犯後態度，兼衡吳松蒼曾有過失致死緩刑之前 科，酌以其僅購入而尚未及賣出，再參以其犯罪之動機在牟 利，暨犯罪手段、目的及各自參與犯罪之情節、分擔狀況、 所犯造成社會危害之程度，暨吳松蒼之家庭、教育程度等家 庭經濟狀況，參酌檢察官認應從重量刑之意見等一切具體情 狀，因而衡處有期徒刑八年六月。扣案如附表編號1至22 所 示海洛因二十二包係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段諭知沒收銷燬，至其包裹之外裝袋因已沾附該等 毒品，無析離之實益，應併同毒品沒收銷燬。附表編號23至 26所示之物，均為吳松蒼所有供犯本案犯罪之物，此據其是 承，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收 。
五、經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨仍 執持其購入之毒品係供己施用之前詞為爭辯（至其他與上訴 駁回部分共通之上訴理由，詳後述），雖無理由。惟刑法第 五十九條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他 法定減輕之事由者，依刑法第六十條之規定，自係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而無期徒刑減 輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者 ，減輕其刑至二分之一。刑法第六十五條第二項、第六十六 條前段分別定有明文。本件原判決認定吳松蒼所犯之販賣第 一級毒品未遂犯行，有刑法第五十九條之適用，已如前述。 則原判決既依刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第 十七條第二項遞減其刑後，其量刑自不應在有期徒刑七年六 月以上，始符減輕之意旨，乃處吳松蒼有期徒刑八年六月， 顯非適法，自有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤， 並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關 於此罪刑部分撤銷，審酌如原判決所載情狀，改判量處如主
文第二項所示，期臻適法。
貳、上訴駁回（即吳松蒼販賣第一級毒品、販賣第二級毒品未遂 及林翃遠、李彥忠）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 為吳松蒼有如原判決事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因與 李益麟，及其另與林翃遠、李彥忠等三人有如原判決事實欄 二所述意圖營利，共同販入第二級毒品甲基安非他命，暨林 翃遠、李彥忠二人有如原判決事實欄二所述意圖營利，共同 販入第一級毒品海洛因各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之 判決，改判仍論處吳松蒼販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 未遂共二罪刑（主刑各處有期徒刑十二年九月、四年三月） ，論處林翃遠、李彥忠共同販賣第一級毒品未遂、共同販賣 第二級毒品未遂共二罪刑（主刑部分林翃遠、李彥忠各定應 執行有期徒刑七年六月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就李彥忠於第一審 所辯查扣之如附表所示毒品全係為供自己施用，否認有營利 之意圖各語，認非可採，予以論述。所為論列說明，與卷內 訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容 任意指為違法。
二、依原判決之認定，本件係緣於李益麟攜帶碎塊狀毒品海洛因 四包（四塊）與古偉琪交易之際，為警當場查獲並扣得上開 毒品（下稱另案），李益麟乃供出其持以售賣與古偉琪之系 爭毒品係其向吳松蒼所購買，但尚未給付價金與吳松蒼，嗣 經警持搜索票至高雄市○○區○○街○○○號三樓套房「倉 庫」內搜索，扣得附表編號1至22 所示之第一級毒品海洛因 與如原判決附表二編號22至30、32、34所示之第二級毒品甲 基安非他命，及附表編號23至25之夾鏈袋、電子磅秤等物， 並分別逮捕上訴人三人等情。原判決係綜合上訴人三人於原 審之自白，證人李益麟之指證，另案之檢品經檢出第一級毒 品海洛因成分之鑑定書，李益麟與吳松蒼間之通話錄音檔及 其譯文，扣案之如原判決附表二編號1至30、32至34 所示之 物及經檢出毒品海洛因、甲基安非他命成分之鑑定書，附表 編號26之物等證據資料，分別定其取捨而資為判斷犯罪事實 。就吳松蒼販賣毒品海洛因與李益麟部分之犯行而言，顯非
單憑李益麟之指證為唯一證據，要無吳松蒼上訴意旨所指欠 缺補強證據之違法情形。原判決於理由欄壹、三，業已詳述 上訴人三人自警詢以迄檢察官偵查中、第一審羈押訊問時所 為之自白，均係出於任意性陳述之論據綦詳，而依原判決之 認定，李益麟向吳松蒼販入毒品海洛因四塊及持以轉賣與古 偉琪之時間，相隔僅約三、四十分鐘，則李益麟俟其轉賣後 再給付價金與吳松蒼，亦非事理所無。至於李益麟雖係為獲 邀販賣毒品罪減刑之寬典，而指證吳松蒼為毒品之上游，惟 其之指證既迭經吳松蒼所坦承而合致，自具備互為補強證據 之適格。何況，吳松蒼之所以坦認犯罪，亦意在圖邀減刑， 各有盤算，參佐尚有扣案之毒品為證，難認其二人之陳述有 何不實可言。原判決採為論斷依據，無違證據法則。吳松蒼 上訴意旨，仍泛指上訴人三人於警詢及偵查中之自白不具任 意性，原判決徒以李益麟之供述，為其不利之唯一依據，所 謂賒欠併有違一般毒品交易銀貨兩訖之情云云。無非係就原 判決已依卷證資料所為指駁之陳詞，重為事實上之爭辯，其 此部分之上訴，自難謂為合法。而一０一年十一月二十一日 、十二月十三日之警詢筆錄，雖有漏未告知吳松蒼律師權之 情形，然除去該部分之證據，綜合其於審判中之自白及上開 證據資料，自仍無礙於同一事實之認定，是吳松蒼此部分之 上訴，同屬無稽。
三、我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證 程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯 罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文 。私人除得依刑事訴訟法第二百十九條之一至第二百十九條 之八有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取 證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音 、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取 得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證 據。依原判決之認定，李益麟係為求證據保全，乃私自將其 之前如何與吳松蒼為毒品交易之細節談話，予以錄音存證， 並據以向警舉發。吳松蒼於歷審均未爭執上開錄音內容係非 任意性陳述，依上說明，自有證據能力。經核其錄音內容， 既係其二人在談論李益麟販賣毒品海洛因四塊與古偉琪之案 件，即與本案待證事實具有關連性，原判決將之採為吳松蒼 販賣毒品海洛因與李益麟部分之證據，於法並無不合。吳松 蒼上訴意旨指其不得作為該部分犯罪之補強證據，尚有誤會 ，自非適法之第三審上訴理由。另稽之原審一０三年七月十 五日審判筆錄之記載，並無吳松蒼上訴意旨所指原審於審判 期日未逐一提示證物、未予其辯明證據證明力機會之情形，
其此部分之上訴，顯與卷證資料不合，其非適法，要不待言 。
四、本件係源於行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 與彰化縣政府警察局員林分局兩機關為查辦李益麟毒品案， 經分別報請台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）指 揮並分案由檢察官指揮下共同偵辦，嗣循線追蹤至高雄地區 後，經雲林地檢署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查，並由該署檢察官向第一審 法院聲請核發搜索票，據以對上訴人三人執行搜索而查獲各 情。凡此均據原判決於理由欄壹、二載認明確。本件既係由 檢察官依法調度司法警察指揮偵辦，最後亦由第一審法院轄 區內之檢察署檢察官向第一審法院聲請核發搜索票，持以前 往執行搜索上訴人三人住居處所、身體、使用交通工具，是 其偵辦過程並無不當。吳松蒼之上訴意旨仍執前詞，再事爭 辯，顯非適法。又原判決依據上開證據資料，因認已足以認 定吳松蒼犯罪，且原判決並未認定吳松蒼與李益麟有通聯之 事實，則吳松蒼聲請調取0000000000號電話租用人資料，及 一００年八月十一日其二人之監聽光碟及譯文，即無調查之 必要性。原判決雖未說明不予調查之理由，而有微瑕，然因 於判決本旨及結果不生影響，究與理由不備尚屬有間，自無 吳松蒼上訴意旨所指調查未盡之違法可言。
五、量刑輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已依 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法。原判決已具體審酌刑法第五 十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下，分別衡處其刑罰， 其刑之量定並無濫用裁量權限之情形。上訴人三人以原判決 量刑過重為由，執以上訴，係對原審量刑裁量權之合法行使 ，漫為指摘，並非適法。又原判決已敘明吳松蒼所供稱之毒 品上盤等相關資料，經執行查緝結果，並未發現任何有關毒 品不法具體事證，而認不符合毒品危害防制條例第十七條第 一項減輕或免除其刑之規定，並無違誤。吳松蒼上訴意旨， 仍執前詞再為爭辯，亦非合法。至於上訴人三人其他上訴意 旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決 指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判 斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法 ，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。
六、依上所述，本件上訴人三人上開部分之上訴均違背法律上之 程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二十八條、第十一條、第二十五條第二項、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
V
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第六項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──┬──┬──────┬───────┐
│編號│ 品名 │單位│數量│所（持）有人│ 備考 │
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│ 1 │海洛因磚 │ 塊 │ 1 │吳松蒼 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重391公克） │ │ │ │因，淨重349.64│
│ │ │ │ │ │公克，純度91.7│
│ │ │ │ │ │1%，純質淨重32│
│ │ │ │ │ │0.65公克 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重20.4公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 3 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重20.4公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 4 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重20.4公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 5 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重20.4公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 6 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重38.7公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 7 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重38.5公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 8 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重39.3公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 9 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重39.3公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 10 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重39.3公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 11 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重39.3公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 12 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重39.3公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 13 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重20.4公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 14 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重20.4公克）│ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 15 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.3公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 16 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.4公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 17 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.3公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 18 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.3公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 19 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.3公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 20 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.3公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 21 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重4.2公克） │ │ │ │因 │
├──┼────────┼──┼──┼──────┼───────┤
│ 22 │海洛因 │ 包 │ 1 │同上 │檢驗結果係海洛│
│ │（毛重0.4公克） │ │ │ │因； │
│ │ │ │ │ │編號2至22之海 │
│ │ │ │ │ │洛因合計淨重 │
│ │ │ │ │ │401.7公克，純 │
│ │ │ │ │ │度87.57%，純質│
│ │ │ │ │ │淨重351.83公克│
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│ 23 │空鐵罐 │ 罐 │ 8 │同上 │藏放毒品用 │
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│ 24 │分裝夾鏈袋 │ 批 │ 1 │同上 │分裝毒品用 │
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│ 25 │電子磅秤 │ 台 │ 2 │同上 │秤重分裝毒品用│
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│ 26 │行動電話 │ 支 │ 1 │同上 │門號： │
│ │IMEZ000000000000│ │ │ │0000000000 │
│ │34/8 │ │ │ │係供吳松蒼犯購│
│ │ │ │ │ │入第一級毒品販│
│ │ │ │ │ │賣未遂之用 │
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（以上編號1至21，22，23至25分別係原判決附表二編號1至21，33，35、36、40所載；以上編號26係原判決附表三編號4所載）