最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四一二六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一０三年九月四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第一四
六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第四
０一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑證人即告訴人Ａ女（姓名、年籍、住所詳卷）之證述、證人即卡拉OK店經理張○馨、店長黃○禎之證述，證人張○惠（案發當晚與上訴人同行）之證述，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就Ａ女陰道深部及外陰部棉棒所採集檢體檢出男性Y染色體DNA-STR型別之二次鑑定書、上訴人違反家庭暴力防治法案件之前案紀錄等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄所載之對Ａ女為強制性交犯行之認定理由。並就上訴人否認犯行，辯稱：㈠、Ａ女就坐檯次數、案發當天坐檯情節，前後證述不一，亦與張○馨之證述不符；㈡、Ａ女就上訴人係先強脫其內褲、內衣，或先壓制其身體等，前後證述不一；㈢、張○馨就開門進入包廂後所見情形，前後證述不一；亦與Ａ女所證張○馨並未進入包廂之證述不符；㈣、Ａ女經驗傷除處女膜有舊傷痕外，全身並無外傷，可見其訴不實；㈤、刑事警察局鑑定結果，Ａ女之內褲體染色體DNA-STR 型別與上訴人不符，Ａ女外陰部、陰道、陰道深部未發現精子細胞，另Ａ女陰道深部棉棒所採之檢體其上混有男性Y 染色體，僅不排除混有上訴人或其他具同父系血緣關係之人之DNA ；況在台灣地區與上訴人Y染色體DNA-STR型別相同之人，高達約十一萬六千一百五十人，難以此作為不利上訴人之佐證；㈥、案發當晚友人相繼離開
前，上訴人已醉倒在包廂內睡覺，不可能對Ａ女為性侵；㈦、上訴人被店家叫醒，因無法付清款項大聲喧鬧與店內人員發生衝突，上訴人即主動報案遭人毆打，店家係為報復始稍後報案性侵；本件係消費糾紛而遭挾怨誣指性侵云云；如何認俱不足採，逐一詳予指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。
且按：㈠、證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬「傳聞證據」，不得採為判決之基礎；然證人茍就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為被告犯罪之證據。證人黃○禎係就上訴人來店消費，要求外叫坐檯小姐，其先行離開，嗣接到張○馨電話返回店內，張○馨告知之前發生情形，及上訴人如何喧鬧、店內如何報警等情為證述，係證述親自聽聞部分，自非傳聞證據，原判決採為證據，難指違法。㈡、原判決已援引證人張○馨於警詢、偵查及第一審之主要證述，說明其前後證述並無重大歧異，而可以採信之理由。至證人張○馨於警詢中固證稱，看見上訴人將Ａ女壓在沙發上，被伊叫住後才將性器官自Ａ女身上抽出云云；而與其於偵查、第一審所證，看到上訴人性器官、看到上訴人性器官勃起，沒看到有無插入等語未盡相符，但此不符尚難謂屬重大歧異，原判決未併予說明，僅係理由簡略，難以此指其採證違背證據法則。㈢、原判決於理由已依證人Ａ女、張○馨之證述，上訴人在精神鑑定時之表示（常與其妻因喝酒問題吵架，其並有二次家暴行為，又案發當天喝了較多酒，比較衝動，但意識清楚，能記得事情前後經過）、上訴人案發後之酒測值，及其家暴前案情形等證據，詳為說明上訴人辯稱其於包廂內喝醉即倒在沙發上睡覺，案發時已酒醉不省人事，並不足採之理由。雖就證人張○惠第一審所證，於離開店時，上訴人在睡覺，應該差不多叫不起來等語，未特別予以說明不足採信，但僅係理由簡略，尚難謂有理由不備之違法。㈣、原判決於理由內已詳為說明，證人Ａ女不利上訴人之證述，如何綜合證人張○馨之證述，刑事警察局之鑑定及卷內調查證據結果，而足以採信之理由，並敍明依Ａ女於第一審之證述（案發後與男友分手，就算對上訴人怎樣也不能怎樣，只想當作沒發生），其已主動原諒上訴人，此並非反於常情。至Ａ女之前男友或男友家人是否在審理中有對上訴人索取巨額賠償費用等，此與Ａ女證述之憑信性無關，自不能以此認原判決採Ａ女之證述，有悖於證據法則。上訴意旨再執上開事項及於原審其否認犯行所持之上揭辯解等，指摘原判決有適用證據法則不當、理由不備之違法云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資
料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 王 復 生
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 一 日
Ｑ