最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○八六號
上 訴 人 呂明諭
選任辯護人 王寶蒞律師
楊倩瑜律師
上 訴 人 吳韋慶
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０三年八月二十六日第二審判決（一０三年度上
訴字第一九００號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二
年度偵字第一０四、一０五、三二四０號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、呂明諭販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥及吳韋慶販賣第一級 毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人呂明諭有原判決事實欄一、㈠至㈢即其附表（下稱附表）一編號1至7、上訴人吳韋慶有其事實欄一、㈠即其附表一編號7 所載之犯行明確，因而維持第一審論處呂明諭販賣第二級毒品（附表一編號1 ）、販賣第一級毒品三罪（附表一編號2、6、7 ）、依想像競合犯規定從一重論處販賣第一級毒品三罪（附表一編號3至5）、明知為禁藥而轉讓罪及論處吳韋慶販賣第一級毒品（附表一編號7 ）罪刑（均累犯，均量處有期徒刑）之判決，駁回此部分其等在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對其等否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。呂明諭上訴意旨略稱：（一）呂明諭已供出杜偉樑為毒品來源，杜偉樑於原審予以否認，係為免再涉販毒罪嫌，證詞是否可採，已非無疑。又吳韋慶於原審已供稱與呂明諭共同向杜偉樑拿毒品，另案亦指稱毒品來源係杜偉樑，顯見杜偉樑確為本件毒品來源，原審未予詳察釐清，遽未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，顯有違誤。（二）刑法第五十七條第六款規定，智識程度屬科刑輕重應審酌之事由，呂明諭曾經醫療檢驗單位以其智力測驗成績僅七十分，認定其體位為丁等，原審未調查此情，
遽認其為智識正常之一般人，而未斟酌上情，有調查未盡之違誤。（三）原審於民國一０三年八月四日行準備程序時，呂明諭原僅承認轉讓禁藥（及詐欺部分）犯行，受命法官表示如要承認就要全部承認，不能僅承認一部分，其因受誤導始承認全部犯行，其自白係受誤導，不具任意性，無證據能力，原審仍採為證據，顯違證據法則云云。
吳韋慶上訴意旨略稱：（一）原審及第一審均未傳喚證人即購毒者游雅芬、戴順文到庭，逕以其等於審判外之供述，遽為不利吳韋慶共同販賣第一級毒品之認定，於法未合。（二）卷附監聽譯文並無吳韋慶與購毒者游雅芬、戴順文之聯繫，游雅芬、戴順文之證言僅能證明其有交付海洛因，至交付毒品及收受價款之客觀行為，可能隨主觀意圖而有販賣、幫助販賣、轉讓、幫助施用之不同評價，原判決推測其主觀上有販賣第一級毒品之犯意，顯違無罪推定原則，復有判決不備理由之違誤。（三）吳韋慶就幫助販賣第一級毒品部分，雖曾否認，然於原審已坦承不諱，應適用毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑，原審未依前開規定減刑，且依刑法第五十七條規定量刑時，未加審酌上情，顯有不適用法則之違誤云云。
惟查：（一）呂明諭於原審一０三年八月四日之準備程序，經受命法官訊問其上訴要旨後，答稱：「全部上訴，否認販賣第一級、第二級毒品，承認轉讓禁藥、詐欺部分，請輕判，餘請辯護人代我補充。改稱：我承認有販賣第一級、第二級毒品、轉讓禁藥、詐欺等罪，販賣之第一級、第二級毒品均是向杜偉樑買的，請依毒品危害防制條例第十七條第一項予以減刑」（見原審卷第七十六頁背面）。之後其選任辯護人黃教倫律師稱：「上訴理由詳如被告（即呂明諭）所述。被告的毒品應是向杜偉樑購買的」（見原審卷第七十七頁），均無原審法院之受命法官有何勸諭、誤導呂明諭認罪或自白之筆錄內容。衡諸呂明諭係於其原審之選任辯護人在場時，坦承販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，其選任辯護人當庭所陳之上訴意旨，亦以呂明諭之自白為基礎，同未爭執上揭犯罪事實，僅就有無減刑事由為爭執，呂明諭嗣後於原審之審判期日亦未曾翻異其自白（見原審卷第一０二頁至第一０九頁），則呂明諭於上訴本院後，始爭執其於原審自白之任意性，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。（二）刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第十六條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第八條第一項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施
，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查證人戴順文、游雅芬於偵查中為不利於吳韋慶之指證，而吳韋慶於第一審聲請傳訊其等對質詰問，經第一審法院迭次傳喚、拘提戴順文、游雅芬，均因所在不明未到案，嗣其等亦另案遭通緝，而無從傳喚、拘提證人到庭，可知，事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭乃因所在不明，係非可歸責於法院之事由。又原審於一０三年八月十二日之審理期日，就證人戴順文、游雅芬之偵查筆錄，依法對吳韋慶、辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予吳韋慶以及辯護人充分辯明之機會，原判決併已敘明證人戴順文、游雅芬於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定戴順文、游雅芬本件犯行之唯一證據。依上揭說明，吳韋慶於事實審法院固未對證人戴順文、游雅芬行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。（三）證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。原判決依憑吳韋慶之部分供述、證人即共同被告呂明諭之供述、證人即購毒者戴順文、游雅芬之證言及卷附呂明諭與游雅芬、吳韋慶之通訊監察譯文、扣案行動電話（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號之ＳＩＭ卡）等證據資料，綜合判斷，敘明：依卷附之通訊監察譯文內容，呂明諭與游雅芬約定改至艾德堡汽車旅館交付毒品後，以電話通知吳韋慶將有友人前去拿取代號「八樓」之物，吳韋慶囑附：「叫他走到廟那邊112巷、走到廟那邊，旅社不安全」等語，其就交付者係何種違禁物已了然於胸，又呂明諭於游雅芬等抵達旅館後，指示吳韋慶「弄一點糖給他們」，吳韋慶稱：「好好好」，呂明諭再告以：「三張」，吳韋慶答：「喔好」，嗣後果交付毒品海洛因予
游雅芬並收取新台幣三千元之價金，其顯然知悉呂明諭與游雅芬從事毒品海洛因交易，仍參與交付毒品及收取價金之販賣海洛因之構成要件行為，自係以自己犯罪之意思而參與，且與呂明諭間有犯意之聯絡及行為之分擔至明，因認吳韋慶確有本件附表一編號7所示共同販賣第一級毒品之犯行。且就上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，無違經驗法則與論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。
（四）毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。查呂明諭雖於第一審及原審供稱向杜偉樑購買毒品，惟其於第一審供述購買毒品之時間係「一０一年十一月十一日」（見第一審卷第二五八頁背面），已在呂明諭本件附表一各編號所示販賣第一級、第二級毒品犯行之後，則其供述之毒品來源已與本件販賣毒品之犯行無關。又杜偉樑雖因涉販賣毒品案件，經台灣新北地方法院檢察署檢察官起訴，並經台灣新北地方法院以一０二年度訴字第一八二二號審理後為科刑判決，惟該判決書內並無杜偉樑販賣毒品予呂明諭之犯罪事實，是呂明諭縱有供述毒品來源，與杜偉樑經偵查機關偵獲其販賣毒品間，顯然不具關聯性。原判決因認與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件未合，已依據卷證資料於理由內詳予說明，經核於法並無不合。（五）犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項固有明文。然須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之規定。依卷內訴訟資料，員警於一０一年十一月十三日之詢問及檢察官於一０二年六月六日偵查中，均已就附表一編號7所示之犯行訊（詢）問吳韋慶，其均否認犯行，偵查中已給予自白以期獲得減刑寬典處遇之機會，吳韋慶終未於偵查中自白，即與偵查及審判中均自白之要件不符，則原判決未依上開規定減輕其刑，難謂有上訴意旨所指之違法可言。（六）按第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之理由。呂明諭上訴意旨主張，其智力測驗僅七十分，經認定體位為丁等，原審未予審酌作為量刑事項云云。係在第三審主張新事實，且非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，任意指
為違法，均難謂已符合首揭法定上訴要件，其等此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
二、呂明諭詐欺取財及吳韋慶持有第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件呂明諭、吳韋慶因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件呂明諭另犯詐欺取財及吳韋慶另犯持有第二級毒品部分，原判決係維持第一審分別依修正前刑法第三百三十九條第一項規定及毒品危害防制條例第十一條第二項規定論處之罪刑；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十四 日
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