最高法院刑事判決 一○三年度台上字第四○七七號
上 訴 人 林庸善
選任辯護人 游開雄律師
張玉希律師
楊詠誼律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三
年七月三十日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第一一八號
，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第五一七
二、七一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認上訴人甲○○確有原判決事實欄所載殺人、殺人未遂、非法持有手槍、子彈犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人共同殺人部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯之例，論處其共同殺人罪刑及為相關從刑之諭知，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、本件起訴書僅起訴上訴人涉嫌持槍殺害江政龍、簡伯原未遂及殺害葉旭昇既遂部分，並未及於殺害楊克勝未遂部分；此部分並非起訴效力所及，原判決遽以論罪科刑，自有未受請求之事項予以判決之違法。縱起訴書事實欄載有：「另一槍則因楊克勝有稍微偏頭之動作，子彈從其耳邊擦過，楊克勝始未中彈而逃過一劫」等詞；然起訴書證據並所犯法條欄並未記載此部分亦涉犯殺人未遂罪。就此部分是否為起訴效力所及，原審並未依刑事訴訟法第三百六十四條準用第二百七十三條第一項第一款規定，於準備程序中確認起訴範圍，以利上訴人答辯，致上訴人及其辯護人均未能就此部分進行答辯，自有悖於刑事訴訟法第九十五條告知義務規定之違法。㈡、死者葉旭昇身上之彈頭為原判決附表（下稱附表）編號3所示仿BERETTA廠M9型改造手槍（下稱M9型改造手槍）所擊發，而上訴人一再否認當日曾持M9型改造手槍射擊，葉旭昇之死亡並非上訴人開槍射擊之結果。縱認上訴人曾持M9型改造手槍射擊，然遺留現場舞台中央彈殼（
經警方列為採樣編號4），係由附表編號4所示之M9型改造手槍所擊發；而徐德維並未在舞台上射擊，顯見附表編號3 所示之M9型改造手槍應為共犯徐德維所持有，葉旭昇應係遭徐德維開槍擊中致死。原判決對於葉旭昇究竟係遭何人開槍擊中致死，既未詳予調查，僅以上訴人及徐德維應負共犯責任，均論以殺人既遂罪名，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認定上訴人持附表編號2所示之P99型仿造槍（下稱仿造槍）開槍後卡彈，即持該仿造槍向共犯陳志強換取M9型改造手槍後，再至舞台中央射擊等情，乃依憑陳志強、徐德維及秘密證人Ｂ、Ｃ之證詞。而秘密證人Ｂ、Ｃ即為陳志強、徐德維，原判決並無補強證據，逕以共犯即徐德維、陳志強之陳述，認定上訴人有向陳志強換取M9型改造手槍，其採證自有違法。況徐德維、陳志強於偵查中從未供述上訴人曾向陳志強換槍；秘密證人Ｂ雖陳述上訴人有換槍事實，但其陳述前後不一，多所出入。陳志強亦自承於接受本案訊問前曾與徐德維聯絡、討論陳述內容，顯見徐德維、陳志強自有誣陷上訴人以獲取減輕或免除其刑之動機。原判決以其二人並無甘冒偽證風險而為虛偽陳述之必要云云，其採證亦有違反論理、經驗法則。㈣、本件係江政龍一方先持手槍、棍棒至現場尋仇，上訴人準備槍枝目的僅為自衛，並無傷害或殺人之犯意。本件更係江政龍一方先行開槍，上訴人始出於警示之意，對空鳴槍；此外，江政龍遭上訴人於近距離開槍射傷大腿，簡伯原亦係腿部中彈，上訴人並未朝江政龍、簡伯原上半身要害部位射擊，在在均顯示上訴人並無殺人犯意。原判決就此有利之證據恝置不論，自有判決不備理由之違法。㈤、上訴人於槍戰短暫時間內，在情緒激動、亢奮情況下，主觀上實難預見會有旁人突然出現或隱身於附近。況被害人葉旭昇身處距離上訴人對向數十公尺遠之二樓高處，且為花木遮蔽，則上訴人於開槍之際顯難查知葉旭昇隱身該處。又上訴人意在嚇阻驅趕江政龍等人遠離現場，其射擊目標為江政龍而不及他人；葉旭昇乃聽聞槍響，出外查看而遭流彈不慎擊中，上訴人主觀上對此一結果顯無預見，葉旭昇死亡之結果顯非其本意，為學理上之「打擊錯誤」，應阻卻其故意。原判決僅以臆測之詞，認上訴人主觀上具有殺人之不確定故意，其採證及適用法則均有違誤。㈥、上訴人並未至舞台上向江政龍等同夥開槍，衡酌案發當時現場雙方互為駁火，歷時僅二、三分鐘，在此短暫時間內，上訴人與共犯徐德維並未交談，渠等並無殺人之犯意聯絡。而本件關於簡伯原之傷害及葉旭昇死亡部分之結果，既無法判斷究係上訴人或徐德維何人開槍所致，依罪疑唯輕原則，自應認此部分與上訴人無涉。原判決就上訴人與徐德維如何對江政龍、簡伯原產生殺人之犯意聯絡，而應對簡伯原之傷害及葉旭昇死亡之結果共同負責，並未於理由內說明，自有判決
不備理由之違法。況上訴人一方持有槍枝者，除上訴人與徐德維外，尚有陳志強及陳寬銘，原判決僅論上訴人與徐德維間具有殺人之犯意聯絡，其採證亦有違論理法則。㈦、槍戰現場江政龍一方除遭槍傷之江政龍、簡伯原外，尚有其他多人在場參與槍戰；在場民眾亦非僅葉旭昇、楊克勝。原判決就受傷之江政龍、簡伯原、未受傷之楊克勝部分；及死亡之葉旭昇部分，分別論以殺人未遂或既遂罪，但對於江政龍、簡伯原、葉旭昇、楊克勝以外之江政龍一方其他人及其他在場民眾，則均未論以殺人未遂罪，亦有理由矛盾之違法。㈧、上訴人之選任辯護人曾於原審聲請勘驗現場上訴人開槍位置、距離及環境，以查明上訴人得否知悉或預見葉旭昇之存在。此攸關上訴人是否曾在舞台上朝「潮和宮」方向移動之江政龍一方射擊，及主觀上對葉旭昇遭流彈擊中之結果是否具有預見可能性。原審就此足以影響判決結果之重要證據未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈨、原判決認定上訴人曾持上開仿造槍射擊數發子彈後卡彈等情；另證人黃金榮於第一審亦證稱該仿造槍因零件磨損而有擊發困難之瑕疵，且無法擊發制式子彈等語。準此，倘該仿造槍係因上訴人射擊數發子彈後即造成磨損，則該槍結構顯非精良；相對地，倘該槍於上訴人射擊前即已磨損，則該槍並不具正常功能，亦不該當制式手槍之條件。原判決徒以上訴人曾持該槍成功擊發子彈，即認該槍性能優良，逕論上訴人以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有手槍罪，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違誤云云。
惟查：㈠、按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書之犯罪事實欄內所記載者為準，如已經明確記載，縱未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。必因起訴書記載之犯罪事實有不明確或疑義之情形，致影響法院審判範圍之認定及被告防禦權之行使，法院始有依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，於準備程序中，就起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形，先期以訊問或闡明之方式使之明確之必要。又刑事訴訟法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。查本件起訴書犯罪事實欄記載：「（上略）甲○○此時仍基於殺人之未必故意，持續往潮和宮門口方向開槍連續射擊，（中略）另一槍則因楊克勝有稍微偏頭之動作，故子彈從其耳邊擦過，楊克勝始未中彈而逃過一劫」等詞（見起訴書第七、八頁）。則關於上訴人被訴開槍射殺楊克勝未遂部分之事實，起訴書犯罪事
實欄既已經明確記載，並無糢糊、疑義或不明確之情形，縱未記載此部分之所犯法條，亦認為已經起訴，法院固應予以審理。原審乃未再依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，就此部分再特予確認是否在起訴範圍之內，並無違法可言。況此部分犯罪事實並經第一審記載於判決事實欄內（見第一審判決書第六、七頁）；第一審雖未就此予以論罪，然上訴審已就此部分予以指摘並撤銷改判（見上訴審判決第四十九、五十三頁），上訴人及其辯護人於原審審理時顯已知所防禦。又原審於民國一○三年七月十六日審判期日時，所告知上訴人之罪名，載有：「詳如起訴書、原審判決書及本院歷審判決書所載」；另原審就此部分之被訴事實，並依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，提示並告以楊克勝於警詢及偵查中所為陳述內容要旨，據以詢問上訴人及其辯護人之意見；證據調查完畢後，原審審判長就被訴事實訊問上訴人之內容，亦為第一審判決書所認定之事實等情，有上開審判筆錄可稽（見原審卷第七十一頁、第七十三頁背面、第七十八頁）。則原審就此部分被訴之犯罪事實及罪名已踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查、辯論程序，為實質之調查，給予上訴人及辯護人適當辯論、辯護之機會，並無妨害其防禦權及時、適切行使之情形。上訴意旨仍以上情指摘原審就此部分被訴事實未踐行罪名告知義務云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈡、殺人之不確定故意，與打擊錯誤之區別，在於前者以行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生死亡不違反其本意為要件；而後者則指行為人對於特定之人加以打擊殺害，誤中他人，其發生該他人死亡並非其本意而言。倘行為人於著手殺人時，主觀上已經預見到其行為可能誤殺他人，仍不顧他人被誤殺之風險而仍決意行之，仍應負未必故意殺人罪責。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決業已於理由中說明死者葉旭昇為潮和宮廟祝，楊克勝於案發當時適在廟內參拜；潮和宮與農村公園間僅以吳鳳街五十巷相區隔；公園內舞台面向潮和宮大廳，兩地之間並無阻隔；而江政龍等人座車停放於吳鳳街五十巷，後方即為潮和宮；案發當時正值下午二、三時許，潮和宮內、外有廟祝及其他信眾出入活動。上訴人既在農村公園土地公廟旁經營賭場聚眾賭博，徐德維案發前則與上訴人持槍在該公園出入，其等對於上開周遭環境及
人員活動情形，不能諉為不知。竟在公園內舞台上或舞台旁階梯處，共同持槍朝對向遠處已撤退至停放於吳鳳街五十巷座車附近之江政龍等人射擊，主觀上自可預見子彈若未擊中江政龍等人，即可能擊中後方在潮和宮活動之不特定人。伊等不顧後方在潮和宮活動人員可能遭誤擊殺害之後果，仍基於此共同之認識決意開槍射擊，其中一發擊中葉旭昇致死，另一發擦過楊克勝耳邊，僥倖未死，該結果之發生並不違背其等本意。其等基於不確定殺人故意之默示合意，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之開槍行為以遂殺人之目的，自應共負殺人既遂（葉旭昇部分）、殺人未遂（楊克勝部分）罪責。至陳寬銘、陳志強本件僅非法寄藏或共同非法持有手槍，並未參與殺人犯行，業經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院）一○○年度訴字第二四二九號判決，分別量處有期徒刑五年六月、四年六月，並均併科罰金確定，乃未與上訴人、徐德維論以共同正犯等情，已依據卷內現場照片、刑案現場示意圖及其他相關證據資料，本於調查所得心證說明綦詳。並敘明辯護人聲請實地勘驗現場或檢察官現場勘驗錄影光碟，認事證已臻明瞭，並無再予調查之必要，乃駁回其聲請（見原判決第三十四、三十五頁），此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。㈢、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決依憑上訴人自白本件槍戰起因江政龍先毆打其賭場人員林志仲並搗毀賭場內桌椅，因而發生衝突；然江政龍因身藏槍械，伊不敢力敵，乃任其離去；嗣即起出預藏之M9型改造手槍、子彈，會同一干人等前往中山公園尋覓江政龍理論未獲，乃返回農村公園備妥槍、彈因應江政龍前來尋釁等語；佐以秘密證人Ｂ、Ｃ、徐德維、柯閔中證詞及扣案上開手槍等相關證據資料，認上訴人既與江政龍衝突在先，江政龍並已離去，竟主動攜帶槍、彈前往尋覓江政龍理論，其主觀上已有開槍射擊報復之意思。對於上訴人諉稱伊備妥槍、彈目的在自衛，並無開槍傷害之犯意云云，如何係避重就輕之詞，不足採信，已予指駁說明。又江政龍嗣果真率眾前來上訴人所在之農村公園，並持槍朝上訴人一方射擊，上訴人乃持上開仿造槍開槍還擊，射中江政龍左大腿；江政龍乃與簡伯原等人撤退至吳鳳街五十巷停車處欲乘車逃離現場。上訴人與徐德維見狀，仍分持M9型改造手槍追擊，在舞台上或舞台旁階梯處朝江政龍一方及其座車射擊，擊中簡伯原右小腿等情，另依憑上訴人自白（除否認持M9型改造手槍開槍外，餘均坦承），綜
合證人簡伯原、柯閔中、江豆包、徐德維及秘密證人Ｂ、Ｃ等人之證詞；及卷附江政龍、簡伯原慶生醫院病歷、江政龍座車引擎蓋遭子彈擊中凹損照片、員警勘查現場採證結果、新北市政府警察局鑑驗書、法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書等相關證據資料，互相勾稽比對，認上訴人與江政龍一方槍戰當時，先誤持BB玩具槍，再向陳寬銘取得仿造槍開槍射中江政龍左大腿後卡彈，又將仿造槍交予陳志強，換得一把M9型改造手槍，與持另把M9型改造手槍之徐德維，追擊至舞台處，共同持槍朝對向遠處已撤退至停放於吳鳳街五十巷座車附近之江政龍等人射擊。上訴人事先備妥殺傷力強大且為數不少之槍、彈，與徐德維共同持槍朝江政龍一方人馬猛烈射擊；明知江政龍已中彈受傷，一行人欲撤退離去現場，仍不罷休，再持槍自後追擊，並槍傷簡伯原，主觀上顯有藉優勢火力而置江政龍一方人馬於死地之殺人默示意思合致。對於江政龍一方人馬，包含江政龍、簡伯原、柯閔中、羅晨峰、許清德、劉宗銘、蘇伊暘、少年陳○○（真實姓名、年籍詳卷）、郭弘岳、林冠廷、陳柏安、綽號「小堅」、「威宇」、「羊仔」、「德兄」、「小賴」等人，均論以殺人未遂罪責；並依想像競合犯之例，與前揭殺害既遂（葉旭昇）、未遂（楊克勝）及非法持有手槍、子彈部分，從重論以共同殺人一罪處斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人諉稱其持槍（指仿造槍）還擊係出於正當防衛意思，並無殺人犯意，此從江政龍、簡伯原槍傷部位均在腿部，顯見伊並未朝其等上半身重要部位射擊；且亦未持M9型改造手槍射擊擊中簡伯原、葉旭昇云云，如何不足採信。關於秘密證人Ｂ、Ｃ證述上訴人以仿造槍換取陳志強之M9型改造手槍，追擊至舞台中央開槍射擊等語之證詞，則綜合現場彈殼遺留位置及刑事警察局比對彈殼與扣案槍枝結果，說明秘密證人Ｂ、Ｃ上開證詞與事實相符。秘密證人Ｂ、Ｃ其餘與此不一致之證詞，亦經說明其不予採擇之理由。又舞台中央所遺留之「編號4彈殼」，雖經鑑定係附表編號4所示之M9型改造手槍所擊發，然不能排除係該槍在附近擊發子彈後，彈殼彈至該處之可能性，自不足為有利於上訴人之認定依據，均已在理由中詳加說明。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據價值之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。㈣、未經許可持有之槍枝，究係屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所稱之「手槍」，抑係同條例第八條第四項所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷。苟槍枝經鑑定結果雖屬仿造，但其構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪。原判決已說明上開
仿造槍，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認該仿造槍係仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm 制式半自動手槍製造，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有卷附刑事警察局一○○年四月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書可稽。又該仿造槍有制式手槍之外型、結構、零件材質，其組裝之精密度僅較制式槍枝稍差，該槍枝係因零件磨損致無法正常擊發同口徑之制式子彈，但正常情形下仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，研判其殺傷力僅略低制式槍枝，亦據該局一○一年五月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函復在卷可按。另第一審再次送請主管機關內政部確認結果，亦認確屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」，有該部一○○年十二月一日內授警字第○○○○○○○○○○號函附卷足憑。堪認系爭手槍之構造與威力與制式手槍相當，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」等情甚詳。並對於上訴人諉稱該仿造槍經鑑定結果，僅能偶發性擊發，且因未實際進行測試，無法確定該槍之射速、單位面積動能等資料；經裝填制式子彈後亦不能正常擊發，應非屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之手槍云云，則依憑證人黃金榮於第一審之證詞，認該槍雖無法擊發制式子彈，但可擊發適用子彈；該槍因結構上磨損，無法勾住撞針，故僅能偶發性擊發；惟該仿造槍是由具有相當規模的地下兵工廠自行製造，正常狀況下，該仿造槍可以擊發制式子彈，耐膛壓與制式手槍相仿，本質上仍屬仿造槍等語，予以指駁說明。難謂有何違反證據法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴意旨係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，或猶執陳詞重為事實上之爭執，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十五 日
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